(Видео) Бизнес как товар: юридические аспекты сделок купли-продажи действующего бизнеса. ЧАСТЬ 1

9 апреля состоялся наш очередной бесплатный вебинар на тему «БИЗНЕС КАК ТОВАР: юридические аспекты сделок купли-продажи действующего бизнеса. ЧАСТЬ 1». В ходе вебинара наш спикер Владимир Данилевский рассказал о "подводных камнях" и "узких местах", возникающих при заключении сделки купли-продажи бизнеса, дал советы и рекомендации практикующего юриста.

Были рассмотрены следующие вопросы:

• Основные этапы сделки по приобретению или продаже бизнеса.
• Различные способы продажи: преимущества и недостатки.
• Структурируем сделку. Ключевые документы. Роль меморандума о взаимопонимании.
• Как правильно проверить бизнес до покупки. Допустимая глубина анализа.
• Возможны ли «сюрпризы» после сделки? Учитываем их в структуре сделки.
• Правила передачи конфиденциальной информации до сделки.
• Подготовка актива к сделке.
• Управление компанией и ее хозяйственная деятельность компании на этапе переговоров о заключении сделки.
• Запрет продавцу на последующую конкуренцию.
• Ограничение ответственности продавца.

Презентацию вебинара можно скачать  здесь

Стенограмма вебинара:

- … И все, что идет до этапа уже подписания ключевых документов по сделки до выдержки финальных текстов. Вторая часть будет через неделю, сегодня мы поговорим просто про общую структуру, про алгоритм приобретения бизнеса, естественно, этот алгоритм не закреплен где-то в нормативных материалах, это накопившаяся практика после совершения ряда сделок. Идеальная ситуация, когда клиент обращается уже с определенным опытом, и он уже понимает, что этот алгоритм лучше соблюдать, потому что он проверен на практике. Мы сегодня поговорим про основные этапы, каким образом лучше структурировать сделку в той или иной ситуации, обсудим меморандум о взаимопонимании (протокол о намерениях, Term sheet), мероприятия по подготовке актива к продаже.

Основные этапы сделки купли-продажи бизнеса. Весь процесс купли-продажи предприятия достаточно длительный, как правило занимает от 3-4 месяцев, иногда до года (от проверки предприятия до фактического закрытия сделки, когда происходит передача актива и встречное исполнение по деньгам, не всегда эти даты совпадают): 

1. Структурирование сделки. 

2. Фиксация базовых условий. 

3. Комплексная проверка компании. 

4. Согласование с государственными органами (это не является обязательным элементом). 

5. Подписание договора, ключевых документов, которые обеспечивают надлежащее исполнение сделки (аукционные конструкции, залоги, кредиты и т.д.). 

6. Переда активов и закрытие сделки – мы всегда стараемся отдельно выделить этот этап, даже если в одну дату происходит передача актива и денег, часто забывают про такой момент как приемка дел.

Структурирование сделки. Стороны для начала должны определить способ приобретения бизнеса, выбрать право и юрисдикцию для сделки (это можно определенным образом структурировать, даже несмотря на то, что операционный бизнес находится в России), также на этом этапе стороны обсуждают выбор компетентного суда для рассмотрения споров, это важный момент, определяют договорную модель поддержки со стороны продавца после сделки уже после завершения сделки, готовят активы к сделке. Какие есть самые распространенные способы приобретения бизнеса? 1. Прямое приобретение акций/долей предприятия – самый распространенный способ, потому что имеет больше всего плюсов. Во-первых, приобретение самой операционной компании, а не структуры над ней (например, операционный бизнес в России, но 100% доля принадлежит иностранной компании (Кипр или другие страны), тогда покупатель сталкивается с тем, что ему нужно будет делать комплексную юридическую проверку уже не только самой операционной компании, с которой потом непосредственно нужно будет работать, но и самой холдинговой структуры сверху, поэтому отсутствие этой верхней надстройки, естественно, сокращает сроки, трудозатраты и расходы на такую сделку. Совершение сделки в России дает некий общий комфорт для покупателя, который не завязан на иностранной юрисдикции, ему не надо создавать там дополнительные иностранные структуры для контроля верхней материнской холдинговой компании, которая в свою очередь контролирует компанию, находящуюся в России. В последнее время мы сталкиваемся с тем, что если в сделке купли-продажи бизнеса используется внешнее финансирование, банковское, например, то с банками гораздо проще говорить, структурировать сделку, если деньги банка остаются в России, а не идут за рубеж. Не будем забывать о минусах, из очевидных это то, что, покупая напрямую акции или доли в российской компании, они ограничены в подчинении споров иностранному суду, все знают, что зарубежное право более развито для защиты покупателя, поэтому покупатели нередко хотят подчинить сделку иностранному праву. Наверное, этот минус может быть и плюсом. Выберете вы сами. Еще из минусов прямого приобретения, который не всегда случается, когда компания продается тогда, когда у нее есть определенные финансовые проблемы, она требует дополнительного финансирования, при приобретении компании напрямую, деньги получает не сама компания, а ее акционер, и таким образом возникает необходимость у покупателя думать, как докапитализовывать непосредственно бизнес. Следующий способ связан с верхней холдинговой надстройкой. Из очевидных плюсов более короткие сроки и простота оформления перехода права собственности на акции, в России это занимает больше времени, чем, например, на Кипре. Еще из плюсов приобретения не самой операционной компании, а ее верхней надстройки, это возможность пользоваться иностранным правом, оно более гибкое и дает больше преимуществ, особенно если на стороне продавца выступает не одна компания, а ряд лиц, покупатель может даже настаивать на том, чтобы продавец создал такую надстройку за рубежом, эта компания должна сначала приобрести российский операционный бизнес, и покупатель уже приобретает не операционный бизнес в России, а материнскую зарубежную компанию, таким образом сама сделка будет подчинена юрисдикции той страны, в которой зарегистрирована материнская компания. Из очевидных минусов можно выделить, во-первых, то, что покупатели столкнутся с большими временными и финансовыми затратами на проверку этого бизнеса, им придется проверять не только операционный бизнес, но и надстройку, где бы она ни находилась, потому что непосредственно с ней будет заключаться сделка купли-продажи. Плюс иностранная юрисдикция автоматически увеличивает стоимость, затраты ложатся на покупателя. Еще один минус в том, что невозможно компаниям с иностранным элементом вести определенные виды деятельности в России, согласно закону о деофшоризации (айти, например). Следующий способ – приобретение акций и долей при увеличении уставного капитала. В ряде случаев сама продаваемая компания нуждается в дополнительном финансировании, тогда продавец и покупатель договариваются о том, что часть денег от продажи получает непосредственно продавец, а часть покупной цены должна быть влита в саму компанию. В этом случае проще всего сделать так, чтобы покупатель купил все акции, которые есть у продавца, до закрытой подписки, обычным договором купли-продажи, и одновременно покупает акции дополнительного выпуска, и деньги за дополнительный выпуск поступает непосредственно на саму компанию, и таким образом достигается необходимый результат, когда и продавец получил определенную денежную сумму, и сама компания получила дополнительное финансирование, необходимое ей. Минусы в том, что любой доп.выпуск акций – это определенные сроки, 2-4 месяца.

20.24 – 24.40 – технически неполадки.

Четвертый способ – это приобретение отдельных активов. Речь идет о том, что после проверки компании выясняется, что само юридическое лицо имеет такое количество мелких дефектов, что покупатель становится перед дилеммой: либо ему приобретать актив с определенными дефектами или рисками и самому с ними потом разбираться, что очень непрогнозируемо, либо пойти другим путем и купить активы предприятия, которые генерят прибыль (например, мы делали дью-дил регионального промышленного предприятия, птицефабрика, и выяснилось, что предприятие было старое советское, и со временем деревня рядом настолько вплотную придвинулась к предприятию, что частично попала в санитарную зону этого предприятия. Можно было либо бесконечно разбираться, кто первым нарушил санитарную зону, и постоянно судиться, плюс покупатель приобретает предприятие для последующего развития, а развиваться негде, для увеличения нет места, поэтому в итоге был выбран вариант не приобретения этого юридического лица, а приобретение отдельных активов – это было проще, чтобы отсечь часть рисков). Но еще надо учитывать, что российское законодательство предусматривает, что когда идет речь о приобретении ключевых активов предприятия, структурировать договор нужно несколько иным образом, как отдельный договор купли-продажи имущественного комплекса, и всегда существует риск, что купив все активы как отдельные объекты, покупатель столкнется с тем, что налоговые органы могут трактовать эту сделку не как разовую покупку активов, а как единый договор купли-продажи имущественного комплекса и оспаривать эту сделку. Под таким же риском могут быть покупатели, когда на стороне продавца несколько лиц, которым может что-то не понравится, это нужно помнить, это не есть риск, который полностью перечеркивает сделку, но нужно подстраховаться, это вопрос решаемый. Способ приобретения при увеличении уставного капитала. Когда такое необходимо? Поскольку нередко бизнес продается в связи с тем, что он требует дополнительной капитализации, определенных финансовых провалов, которые не может компенсировать его текущий владелец, структура требует, чтобы часть денег получал сам продавец бизнеса, а часть покупной цены стали дополнительным финансированием самой компании, чтобы выравнить финансовую ситуацию. Самый простой способ сделать это – это пойти через увеличение уставного капитала, когда акционерное общество делает дополнительный выпуск акций по закрытой подписке в пользу конкретных лиц, которые выступят покупателями, если речь идет про ООО, будет просто увеличение уставного капитала, это тоже решаемая задача. Необходимый результат достигается, когда покупатель покупает существующие акции этого предприятия у текущего акционера и платит ему покупную цену, часть денег идет для дополнительного выпуска акций или дополнительного увеличения уставного капитала, поскольку собственником этих акций является не его акционер, а сам эмитент, деньги получает это общество, соответственно, они остаются в обществе и могут быть использованы на покрытие своих расходов, поэтому здесь определенный плюс есть.

Все, что я говорил, мы изложили в сравнительной таблице, плюсы и минусы каждого способа, если вам это интересно, мы этот материал вышлем вам после вебинара.

Выбор права, юрисдикции сделки и суда. Очень часто в качестве доводов сторон, которые настаивают на применении иностранного права, приводятся следующие: 1. Независимый суд за рубежом, российским судам меньше доверяют. 2. Наличие в иностранном праве большего количество механизмов, которые бы защитили покупателя в сделке как в момент ее совершения, чтобы сделка не сорвалась или компенсировать свои убытки, и больше способов корпоративного структурирования компании. Я всегда стараюсь найти и плюсы в российском праве, и в последние годы все больше сделок подчиняются российскому праву благодаря корпоративной реформе, которая была проведена в 2015 году, с тех пор мы имеем достаточный опыт в применении корпоративных договоров, акционных конструкций.

36.10 – 39.30 – технические неполадки.

Договорная поддержка компании со стороны продавца после сделки. О чем идет речь? Иногда бывает, что покупатель после покупки понимает, что бизнес принадлежит ему, но нормальное его функционирование косвенно связано либо с продавцом, либо со связанными с ним структурами. Например, в свое время покупался бизнес по переработке руды, золото перерабатывалось, все было хорошо, сделка состоялась, через какое-то время коммерческая команда покупателя осознает, что практически монопольным поставщиком руды на это предприятие выступает ближайший рудник, который через аффилированные структуры принадлежит продавцу. Быстро поменять этого поставщика было сложно, это меняло экономику всего процесса. Если выясняется при проверке компании, что есть монопольные поставщики, закупщики, всегда возникает вопрос, что будет после совершения купли-продажи, при моделировании структуры сделки необходимо эти риски учесть и найти юридические механизмы подстраховки. Как правило для этого прописывается условие в договор, что на момент совершения сделки купли-продажи договоры поставки с этим поставщиком должны быть продлены на необходимое покупателю бизнеса время на определенных условиях, также можно создать СП между покупателем и продавцом бизнеса, оно получит у поставщика эксклюзивные права на поставку этой продукции, это делается для получения гарантий от продавца бизнеса, что он обеспечит необходимые поставки после продажи бизнеса.

Подготовка актива к сделке. Еще интересно то, что любые подготовительные действия несут определенные затраты для продавца, он готов этот актив, к этому моменту он должен быть убежден, что сделка состоится, и вложенные силы и средства оправдают себя. Получается определенный временной разрыв между подготовкой актива к продаже и самой продажей. В чем заключается такая подготовка: 1. Консолидация группы предприятий или объектов. Нередко сам бизнес состоит из ряда юридических лиц, часто создаются торговые дома, отдельные компании, чтобы некоторые возникающие проблемы возникли у определенного юридического лица, а не всего предприятия в целом, поэтому создается такая раздробленность. А покупатель заинтересован купить весь комплекс в рамках нескольких юридических лиц, а не их десятка, чтобы не проверять все компании отдельно, это время и деньги. Такая корпоративная реструктуризация обычно проводится либо в форме слияния, либо иными способами, для упрощения ситуации покупателю. Но продавец должен иметь юридические гарантии того, что все понесенные в связи с этим затраты окупятся в дальнейшем. Следующий момент подготовки актива к сделке – это смена юрисдикции. Иногда покупатель ставит условие продавцу о том, что сделка должна быть совершена в другой юрисдикции. Продавец тоже может поставить такое условие, обосновав свои причины. Бывает, что покупатель заинтересован в приобретении конкретной деятельности предприятия, а другие направления ему не нужны, непрофильные активы. Например, если говорить о сделке по купле-продажи птицефабрики, там был один собственник, он действовал в замкнутом цикле, все свое было, вплоть до розничных магазинов, такая закрытая структура на самообеспечении. А покупателю не были нужны розничные точки продажи, и было озвучено условие, что эти активы не нужны, их нужно отсечь. Как это можно сделать? Структурируется сделка, чтобы отсечь эти активы. Также бывают так называемые токсичные активы – это необязательно что-то незаконное, это может быть то, что находится под риском санкционного давления, когда в структуру предприятия входят дочерние компании, которые зарегистрированы в других юрисдикциях, и с покупкой основной компании покупатель приобретет и их тоже, если же продавец находится под давлением санкций иностранных государств, покупатель встанет перед риском затруднения или блокировки деятельности этих дочерних компаний в другой юрисдикции. Поэтому покупатель может вывести эти компании из периметра сделки. Токсичными еще бывают направления деятельности, которые были сильно подвержены административному регулированию, постоянно находились под контролем, и покупатель считает, что проверка этого будет дороже, чем отсечение этих активов. Изменение структуры корпоративного управления. Нередко покупатель просит заранее скорректировать структуру корпоративного управления, чтобы легче влить бизнес в свои стандарты. Еще покупатель может попросить ввести в продаваемую компанию второго генерального директора (это позволяет российское право), который до завершения сделки будет присматривать за текущим состоянием дел. Устранение дефектов в активе. Нередко после проверки предприятия выясняется, что с объектом не все гладко, что-то нужно поднастроить. Например, часть объектов не зарегистрированы либо в них проведены такие изменения, которые должны были быть зарегистрированы, а это не сделано, либо лицензии не получены, либо в договорах с поставщиками есть определенные юридические дефекты, которые раньше не вели к негативным последствиям, но такое возможно в принципе, покупатель хочет быть защищенным от этого. Иногда покупатель, имеющий иностранный элемент нуждается и в отчетности по стандартам МФСО. Также среди подготовительных мероприятий может быть инициирование проверки со стороны гос.органов.

Фиксация базовых условий сделки (протокол о намерениях).

59.40 – 01.02.07 – технические неполадки. Нередко стороны при старте переговоров о купли-продажи бизнеса заинтересованы в соблюдении режима конфиденциальности самого факта ведения переговоров. И это не всегда связано с публичностью компании, все может быть гораздо прозаичнее: информация о планируемой продаже может негативно сказаться на персонале продаваемой компании. Как правило есть такой документ – соглашение о конфиденциальности, который заключается в первую очередь до обсуждения параметров сделки, предоставления документации, переговоров по цене и т.д. И надо прописать санкции за нарушение обязательства о конфиденциальности, но я не знаю ни одного судебного кейса на эту тему. Российское право предусматривает применение за такое нарушение неустойки, штрафа. Возникает, правда, другой момент – очень сложно тогда вести таблицу разграничений такого нарушения,  кому распространил – либо на весь рынок сообщил информацию, либо другим своим консультантам, либо какой-то ограниченной части рынка, то есть вести эту градацию довольно сложно, установить какой-то единый штраф можно, это вопрос коммерческих договоренностей, при этом, конечно, юристы и коммерческая сторона должны работать вместе, юристы должны давать инструментарий, подстраиваться под коммерческие условия сделки. Соглашение о конфиденциальности нередко идет отдельным документом на начальном этапе переговоров либо оно может быть частью протокола о намерениях, который по большей части содержит в себе те же самые разделы, что и договор купли-продажи (я подразумеваю классический договор купли-продажи конкретного продукта и всю смежную документацию, так называемую договорную обвязку, которая будет обеспечивать его надлежащее исполнение, это обеспечительные конструкции, обеспечивающие надлежащее исполнение, штрафы и т.д.), и все эти ключевые, базисные условия договора купли-продажи фиксируется в протоколе о намерениях, потому что основная цель этого протокола определить базисные условия и понять, придут ли стороны в принципе к финальным договоренностям. Пример из практики: когда стороны сели обсуждать все вопросы меморандума, все проговорили и определили, что, как и на ком ответственность, дошли до пункта про ответственность, если в компании будут выявлены определенные дефекты, всем известно, что ни одна комплексная проверка компании не дает 100%ной гарантии, всегда есть нюансы, подобную информацию всегда вскрыть сложно, для таких случаев сделка структурируется таким образом, что продавец заверяет покупателя, что он раскрыл всю необходимую, важную документацию, информацию о компании, все обязательства, а если после сделки обнаружатся скрытые обязательства, то продавец будет нести за это ответственность перед покупателем и компенсировать затраты. Если продавец ни при каких условиях не собирается давать такие заверения, проверяйте, что хотите, но заверений о будущей ответственности не будет – стороны не смогли договориться по этой части, сделка не состоялась. А теперь представьте, что стороны не обсудили этот момент, запустили проверку предприятия покупателем, проверку провели, все хорошо, потратили время и деньги, дальше не смогли договориться, сделка сорвалась – все время проделанной работы коту под хвост. Чтобы снять все риски сторон, заключается меморандум о взаимопонимании, он структурируется таким образом, что это не есть обязательная сделка, прописываются разделы, имеющие и не имеющие юридическую силу, стороны могут предусмотреть порядок проведения переговоров и фиксацию договоренностей по этапам и юридическую невозможность сторон откатиться в этих договоренностях обратно, если они уже зафиксированы. В меморандуме также можно зафиксировать так называемое условие об эксклюзивности, о запрете на конкуренцию. О чем идет речь? Условие эксклюзивности позволяет обязать продавца не вести никакие иные переговоры о продаже этого бизнеса с иными лицами, кроме текущего покупателя. Этот инструментарий уже прошел судебную обкатку, он хорошо подстраховывает покупателя. Отвечаю на вопрос Ольги: условия эксклюзивности уже встречаются в практике российских судов, другой момент – как это условие структурировано, вы не сможете в случае чего заставить сторону сделку совершить, но вы можете установить санкцию за нарушение условий об эксклюзивности, например, штраф. Также в рамках протокола о намерениях стороны оговаривают вопрос, вправе ли будет продавец после сделки заниматься аналогичной конкурентной деятельностью. Если вам нужно, дайте нам знать, мы вышлем вам основные пункты протокола о намерениях. Дальше у нас комплексная проверка компании, так называемый дью-дилижанс. Это немаловажный этап, который в той или иной части осуществляется всегда, даже когда стороны не осознают этого, например, когда проверяют титул права собственности продавца на акции, доли или на конкретные объекты, которые приобретаются или что-то подобное, это уже и есть элемент проверки предприятия. Проверка предприятия может быть комплексной и затрагивать разные виды, она может быть юридической, экономической, налоговой, технологической – чтобы убедиться в качестве оборудования, выпускаемых продуктов, экологической. Цель у всех проверок очевидна – убедиться в отсутствии проблем или дефектов, которые в последующем негативно повлияют на покупателя бизнеса. Но делать комплексную проверку очень глубокой затратно, особенно если речь идет про большое действующее предприятие, у которого много объектов, большой штат сотрудников, много разных структурных подразделений – проверять все это очень сложно, поэтому стороны как правило согласовывают выборочную проверку (например, мы проверяем все кредитные договоры или кредитные договоры с незакрытым остатком от 1 млн долларов или рублей, или все трудовые договоры, или выборочно 50, с распространением выводов на все остальные). Но нужно помнить, что консультанты всегда работают с тем объемом информации и документации, который им предоставили, но важно и проверять объекты путем выезда на них, это тоже фиксируется в соглашении о намерениях, критерии проверки фиксируются, и если выяснится, что часть критериев нарушена продавцом, то он будет нести определенные негативные последствия (компенсация издержек на исправление ситуации, на проведение самой проверки и т.д.). Также согласовывается срок проведения проверки, обычно это срок исковой давности 3 года, для налогов и финансовых документов могут быть больше сроки. Когда покупатель говорит, что не может проверить все – это долго и дорого, возникает вопрос, что делать: глубокую комплексную проверку или продавец должен дать заверение, что вся раскрытая им информация по компании? Вопрос заключается в коммерческих договоренностях, не всегда продавец готов дать такое заверение, комплексная проверка надежнее в этом смысле. И важно помнить, что заверение нужно брать у того, кто потом в случае чего может нести санкции за невыполнение обязательств, лучше, чтобы это были бенефициары продающей стороны, а не коммерческие структуры, владеющие этим бизнесом. Повторю, что чек-лист по проведению комплексной проверки мы можем дать, если вам это важно и нужно.

Согласование с государственными органами. Используется не всегда, а только в некоторых случаях: либо при превышении порогов существенности по суммам, когда стоимость финансовых показателей, активов, выручки превышает определенные показатели, которые предусмотрены в законе о защите конкуренции, тогда надо согласовывать с государственными органами сделку. Также это надо делать, когда покупателем выступает иностранная организация, или сделка купли-продажи между конкурентами на рынке, если в дальнейшем стороны собираются взаимодействовать и вести совместные проекты, есть общее правило, что антиконкурентные соглашения незаконны, но есть разъяснения антимонопольной службы, в каких случаях такие соглашения возможны при соблюдении определенных условий. Есть и другие причины для согласования, но мы не будем их подробно рассматривать сегодня, если вам эти вопросы актуальны, напишите нам, мы пообщаемся с вами индивидуально.

Все другие вопросы мы обсудим с вами на втором вебинаре по этой теме на следующей неделе. Спасибо за внимание! Будем рады видеть вас снова!