(Видео) Опционы в аспекте структурирования международных сделок: механизмы и особенности

Антон

- Здравствуйте, уважаемые слушатели! Рад представить нашего сегодняшнего спикера - это Андрей Семенов, наш коллега, он занимается вопросами корпоративной практики, в том числе, естественно, это касается формирования корпоративной структуры и в том числе договора, о котором мы сегодня говорим, потому что сегодня это достаточно часто является обязательным условием тех корпоративных структур, которые создаются за пределами РФ. Опционное соглашение обеспечивает интересы конечных выгодоприобретателей.

Андрей

- В свою очередь я хотел бы представить вам Антона Сырова - партнера юридической практики компании Amond & Smith.

Мы вместе с Антоном ведем довольно большое количество проектов, в том числе, от направления корпоративной практики, которая является одной из основных в нашей компании, и сегодня мы с ним совместно хотели бы рассказать про опционы, поделиться нашим опытом, вспомнить определенные кейсы из нашей практики.

Антон

- Андрей, если позволишь, я расскажу в двух словах про компанию, и дальше мы перейдем к основной части вебинара. Мы хотели сказать о том, что компания Amond & Smith существует на рынке с 2002 года. Компания находится в рейтингах основных юридических фирм, в рейтинге Форбс Клаб занимает лидирующую позицию в направлении личного обложения и планирования, налогового структурирования бизнеса. В рейтинге Право-300 - это лидирующая позиция в направлении частного капитала и налогового консультирования, а в рейтингах издательского дома «Коммерсант», и что примечательно, в рейтингах Право-300, которые оценивают компании, находящиеся в Арабских Эмиратах, в направлении частного капитала и налогового структурирования компания Amond & Smith занимает лидирующую позицию в ОАЭ.

И также хотел пару слов сказать об особенностях компании Amond & Smith. Компания включает в себя такие направления, как секретарское сопровождение, то есть, по сути, это учреждение компаний в более чем 40 юрисдикциях, и поддержание их функционирования, это направление финансовой отчетности и аудита и, безусловно, юридическая практика, которая обеспечивает юридическое сопровождение компаний в иностранных юрисдикциях. В этом наша специфика и основное направление - мы занимаемся не только и не столько Россией, сколько сопровождением компаний по всем юридическим вопросам за пределами России, в различных юрисдикциях. В данный момент в основном это те дружественные страны, которые продолжают поддерживать нормальный деловой климат в отношении России. в том, что касается компаний, происходящих из России и бенефициаров, происходящих из России, но также и, безусловно, в любых других странах с некоторыми оговорками. И еще крайний анонс моей страны.

В конце вебинара мы сделаем анализ отдельных кейсов, релевантных обсуждаемой теме, и расскажем о той практике применения опционных соглашений, которая есть в современных условиях. В основной части Андрей даст всю необходимую информацию о том, как устроена эта правовая конструкция, что из себя представляет эта институция – опцион.

Андрей

- Спасибо большое, Антон. Хотелось бы только добавить, уважаемые слушатели, мы будем очень рады вашим вопросам и комментариям, потому что именно они делают нашу презентацию особенно живой и востребованной.

Как и всегда, я хотел бы начать наше погружение с того, что у всех юридических конструкций, которые мы используем, есть два основных измерения. Первое измерение – это измерение юридическое, в котором мы оперируем, как юристы. А второе – это бизнес-измерение, это о том, как тот или иной механизм, инструмент может помочь бизнесу.

Опцион - это право одной стороны приобрести или продать определенный актив по заранее оговоренной цене, в установленный или определенный срок. И тут нужно понимать, что опцион может быть не только на акции или доли компаний, опцион может быть на любой иной актив. Однако в нашей презентации сегодня мы будем делать основной упор на акции и доли компаний, поскольку в отношении бизнеса это наиболее интересно и наиболее востребовано.

Что же такое опцион для бизнеса, чем он может помочь нам при структурировании совместных предприятий, при структурировании бизнеса и ведении бизнеса как такового? Опцион – это право, которое предоставляется сотрудникам, партнерам или соучредителям компании, которые позволяют им приобрести акции и доли компаний на особенных условиях. И обычно это право активируется при достижении заранее определенных условий. Посредине слайда вы можете прочитать наиболее обширное определение того, что из себя представляют опционы. При этом обращу ваше внимание, что опцион – это не всегда позитивная мотивация, она может быть мотивация как позитивная, так и негативная. Думаю, стоит привести пример самый простой. Позитивная мотивация, в которой используется опцион, - это если ты достигнешь X результатов в данной компании, тебе могут быть предоставлены Y количества акций данной компании. И наоборот, мотивация будет негативной, если у тебя уже есть акции, определенный процент в компании, и при недостижении условий они могут быть переданы назад или куплены у тебя по цене, существенно ниже рынка или по номинальной стоимости. Также хотел бы обратить ваше внимание на ключевые функции опционов, которые указаны внизу данного слайда. Как я сказал ранее, одна из основных функций – это функция опосредованного участия в компании. То есть с помощью опционных конструкций соучредители, участники компаний могут регулировать, как распределяется акционерный капитал. Допустим, кто-то из учредителей в данный момент не может внести то количество денег или количество ресурсов или иных активов, которые ему необходимы для соблюдения баланса. В таком случае соучредители могут заключить опцион, что при ином вкладе, не монетарном (возможно, это интеллектуальные права или иные достижения учредителя), в отношении него произойдет перераспределение дали и акций. Также вы видите на слайде, что одна из ключевых функций не только опциона, но и опционных программ – это мотивация ключевых сотрудников. Обычно опционные программы могут быть довольно обширны. В развитых юрисдикциях в опционную программу могут быть включено более 50, иногда и 200 основных сотрудников, если мы говорим про большой бизнес. Также сегодня мы остановимся отдельно на том, что иногда опцион используется не вполне по классическому назначению. Он защищает интересы акционера, у которого находятся акции, и позволяет другому лицу, которое защищает интересы акционера, перевести контроль, акции или доли на себя, чтобы защитить его. И поэтому функция защита интересов, особенно в наши дни, тоже играет существенную роль. Также последняя и весьма важная функция - с помощью опционов можно разрешать корпоративные конфликты и дедлоки. Это общее определение опционов и то, как они работают. Чтобы подвести небольшой итог данного слайда, нужно заключить, что опцион – это

1. всегда договоренность между сторонами.

2. это договор, по которому передается актив. Наиболее часто это акции или доли участия в компании, срок, условия. И стороны – это все вопрос индивидуализации соглашения, над которым обычно работают юристы.

Антон, есть ли у тебя что-то, что бы ты хотел добавить по этому слайду?

Антон

- Да, если позволишь, Андрей, я хотел пояснить, что поскольку мы занимаемся в основном сопровождением юридических лиц, корпоративных структур, то, конечно, нам в основном приходится работать с опционными соглашениями как частью корпоративной структуры. То есть, есть необходимость защиты акционера от каких-то посягательств, например, внешних сил, правоохранительных органов, или кого еще, где внешний участник может при определенных обстоятельствах забрать эти акции и компанию в целом себе, чтобы она не досталась тем, кто покушается. Но одновременно есть в современных условиях ситуации, где, напротив, некий внешний игрок хотел бы иметь возможность при определенных обстоятельствах забрать себе компанию, акции компании в каких-то обстоятельствах. Мы об этом поговорим отдельно ближе к концу вебинара, когда будем разбирать отдельные кейсы. Но также хотелось обратить внимание, что в современных условиях опционы используются немного не классическим способом. Потому что опционы в рамках классического подхода – это один из инструментов инвестора, когда он, например, хочет инвестировать некую сумму в компанию и рассчитывает на то, что компания через какое-то время будет стоить сильно дороже, и получить в результате заключения такого опциона и суммы первой, довольно, как правило, существенной, которая нацелена на развитие компании, первого взноса, платы за право на выкуп акций, он рассчитывает на то, что за счет этих инвестиций компания будет быстро и стремительно развиваться, масштабироваться. И в какой-то момент у него будет право на выкуп акций по некой номинальной цене. То есть изначально опционное соглашение выглядит таким образом – в нем есть некая бизнес-составляющая и взаимный интерес сторон. Но в современных условиях несколько изменился подход, сейчас опционное соглашение больше нацелено на защиту интересов. И довольно часто в рамках именно реализации корпоративной структуры, это защита интересов либо самого акционера, либо конечного выгодоприобретателя, который таким образом формирует договорную обвязку вокруг существующего акционера в своих интересах.

Андрей

- Важно определить, кто является сторонами опциона, опционного соглашения. Классические схема для СНГ – это когда уже текущий участник компании или акционер выдает опцион получателю опциона, что при наступлении определенных условий либо при наступлении срока, получатель опциона получит акции или доли компании. Однако это не везде так. И в иных юрисдикциях, например, в Объединенных Арабских Эмиратах, в Гонконге, в США, а также в Великобритании, сама компания может выпускать опцион и опционные планы. И это существенное отличие, поскольку в данном случае передача акций будет напрямую от компании получателю опциона, и при реализации он получит акции напрямую от нее.

Далее у нас есть более детальное сравнение опциона и опционных программ. Это то, о чем я сказал ранее. И по существу, главная особенность заключается в том, что опционная программа, как правило, менее индивидуализирована, в ней стандартные условия, она принимается в отношении большого количества участников. Часто в самой программе прописываются грейды, и она регулируется довольно большим объемом корпоративных политик и документов. Индивидуальный опцион — это индивидуальное соглашение между компанией и получателем опциона, либо между существующим участником и получателем опциона. На слайде вы можете увидеть первые страницы стандартных соглашений, которые обычно используются в работе.

Слева — это индивидуальное соглашение в опционе, обычно это две стороны, и это сразу то отличие, о котором я сказал. Справа вы можете видеть первую страницу опционной программы. И сразу видно, что здесь нет второй стороны как таковой, поскольку принимается вся программа в общем, а уже в дальнейшем опционы распределяются среди участников программы.

На данном слайде указано то сравнение, о котором я уже сказал. Нужно еще раз остановиться на том, что различаются условия передачи долей и акций, универсальность. А также, что наиболее важно и на что я прошу обратить внимание, если мы говорим о программах мотивации сотрудников. Если мы говорим о опционных программах, то существуют существенные налоговые льготы. Логика здесь довольно простая: поскольку работодатель с помощью опционных программ удерживает и поощряет большое количество сотрудников, то государства, в свою очередь, хотят идти на встречу и применяют то же регулирование, которое применяется к пенсиям, пенсионным планам, и как следствие существуют определенные налоговые льготы (в США, например). С индивидуальными опционами такого, к сожалению, не происходит. И обычно при реализации опциона или при продаже акций или долей после реализации опциона возникает налог. Об этом мы поговорим отдельно в конце заключительной части нашей презентации.

Однако хочу еще раз обратить внимание, что опцион и опционная программа имеют очень схожие цели. Самое главное отличие – это насколько массово выдаются доли и акции, насколько большое количество участников у данных соглашений, и насколько уникальны они или универсальны в отношении получателей опционов. Я думаю, на этом мы можем закончить общий обзор стандартных терминов и стандартного погружения, что такое опционы, какие они бывают, и перейти к более глубокому погружению.

И мы пытаемся ответить на самый главный вопрос нашего сегодняшнего вебинара - в каких стандартных ситуациях используются опционные конструкции и какие у нас есть кейсы в отношении их использования, чем мы можем с вами поделиться.

Итак, один из самых стандартных сценариев использования опционов – это мотивация сотрудников. Как я ранее сказал, она бывает позитивная и негативная, но поскольку мы стараемся быть настроены на позитив, мы хотели бы в первую очередь поговорить о позитивных сценариях мотивации. В первую очередь необходимо определить, какие сотрудники действительно являются ключевыми, и для каких сотрудников такая опционная мотивация будет существенна. Поскольку выдача небольших или незначительных опционов, когда сотрудник сразу понимает, что при конвертации опциона в акции он получит незначительную часть компании или сумму, не будет эффективна и не будет следовать тем целям, которые изначально мы хотели бы достичь с помощью мотивационной программы. И поэтому основным из условий является KPI. Многие говорят про KPI в бизнесе, в HR, мы бы хотели сказать, что KPI расшифровывается как Key Performance Indicators. И при обозначении KPI одной из главных ролей играет не только бизнес, но и HR-функция. Поскольку иногда именно HR может помочь определить, какие индикаторы, критерии мы можем взять для того, чтобы определить условия опционов.

Приведу несколько примеров. Обычно KPI для главы отдела продаж и для финансового директора будут существенно отличаться, поскольку цель первого – сделать как можно больше продаж, как можно больше выручки. Цель второго – сделать из выручки чистую прибыль. Поэтому мы не можем ставить единый KPI для совершенно разных сотрудников, и тут мы должны просто полагаться на common sense. Также стандартное условие для мотивационных программ – это период вестинга. Вестинг – это срок, в течение которого опцион раскрывается. К примеру, если у нас 1000 акций и период вестинга 4 года, и каждый год это раскрывается по 25%, это 250 акций каждый год. И только по прошествии всех четырех лет сотрудник, или, если это не сотрудник, а лицо, получившее опцион, может полностью реализовать и либо купить по какой-то номинальной цене, либо перевести на себя все акции. Также, если мы говорим о стартапах и развивающемся бизнесе, некоторые опционы включают liquidity event – это условие, которое является конечным, последним для исполнения опциона. То есть, если это условие происходит, то опцион либо исполняется раньше срока, либо, в принципе, происходит его исполнение. Наиболее частым является условие о выходе компании на IPO, либо о покупке компании институциональным либо стратегическим инвестором, в результате которого большое количество сотрудников, кто был при учреждении компании, сначала получают либо акции и конвертируют их в деньги, либо получают прямое денежное вознаграждение. Это все довольно интересно, однако я хотел бы привести пример, в том числе из своей практики. Была довольно большая опционная программа, в рамках которой структурировался опцион для CFO, для финансового директора. Опцион был на 5000 акций, у акций была номинальная цена 1 доллар, и был 4-летний вестинг, то есть, 25% акций раскрывалось каждый год. И были условия, которые финансовый директор должен был достичь для того, чтобы окончательно претендовать на данные акции. Это условия по чистой прибыли и по рентабельности капитала. После полного вестинга, по прошествии 4х лет и по достижению установленных критериев, CFO может исполнить опционы. В нашей истории финансовый директор смог исполнить опционы, и реальная стоимость акции на момент исполнения опционов была гораздо больше, чем 1 доллар за акцию. Также в примере указано, что в случае увольнения до окончания вестинга опционы могут сгорать. Но тут тоже нужно сказать, что эти условия подлежат индивидуализации, потому что есть условия good leave, bad leave - то есть, хороший уход сотрудника, когда он достиг всех критериев и ушел, при этом не было никаких конфликтов с его стороны в отношении компании и наоборот, тогда допускается сохранение всех опционов. Есть сюжеты, когда происходит bad leave, когда сотрудник уходит из компании, не достигая поставленных результатов, при этом либо его уход негативно воздействует на компанию, либо впоследствии после ухода он наносит тот или иной вред компании: например, раскрывает конфиденциальную информацию или начинает конкурировать с компанией. Это основная информация относительно использования опционов в мотивационных программах сотрудников, и кроме того примера, который я обозначил, хотел бы поделиться еще собственным кейсом, который был у меня в практике.

Структурировалась довольно большая опционная программа для компании в США, около 20% всего акционерного капитала на тот момент было выпущено под эту мотивационную программу, и условия были весьма универсальными. Основным условием было то, что работник работает в данной компании два года и более, и после двух лет начинается период вестинга, в котором поквартально раскрывается его опцион. И это пример массовости, поскольку в данной программе участвовало более 60 сотрудников. На сегодняшний день часть этой программы раскрылась, и часть ключевых сотрудников, прежде всего C-менеджмент, получила свои опционы и доли участия в компании. В свою очередь, мажоритарные акционеры получили большой плюс в виде сотрудников, которые работают уже более двух лет, что для 2024 года существенное достижение.

Антон

- Андрей, давай посмотрим на вопросы от слушателей. Я постараюсь задать их в понятной форме. Во-первых, возникает вопрос, если формируется некий KPI для сотрудника, и этот KPI находится в зависимости от каких-то иных факторов, которые от самого сотрудника не зависят. И эти факторы оказали негативное влияние, не были достигнуты KPI, но сам сотрудник делал все, что от него зависит, просто внешние факторы или другие сотрудники все испортили, и он в итоге не достиг этих целей. Каким образом в такой ситуации работает опцион? Есть ли какие-то условия, которые позволяют имению получить свой результат?

Андрей

- Антон, спасибо за вопрос. В данном случае есть несколько подходов, и эти подходы полностью зависят от бизнеса и усмотрения компании, которая выпускает опционы. Есть довольно жесткий подход: если сотрудник не выполнил KPI, то у него нет опциона. Правильный или неправильный такой подход - это скорее вопрос бизнеса и вопрос HR-функции, поскольку есть довольно разные сотрудники и позиции. К примеру, если мы говорим про продажи, то возможна ситуация, когда глава отдела продаж не выполняет KPI из-за рыночных условий. Однако, несмотря на это, давать ему опцион не выглядит полностью справедливым и компромиссным решением. Второе, на что необходимо обратить внимание, если мы говорим о классических опционных программах, которые структурированы в соответствии с правом Калифорнии, с правом Делавэра, с правом Англии и Уэльса, обычно очень большой дискрецией обладает совет директоров, и именно совет директоров должен рассматривать такие ситуации на индивидуальной основе. И довольно часто бывает, что условия KPI могут быть пересмотрены, в том числе в позитивную сторону, поскольку нужно понимать, что основной целью всей мотивационной программы является удержание сотрудника. Если менеджмент, акционеры понимают, что недостижение KPI было обоснованным, но при этом сотрудника они хотели бы удержать, конечно, в таком случае совет директоров может принять решение о том, что несмотря на недостижение KPI все равно опцион будет раскрыт. И на самом деле такое тоже бывает, это особенные обстоятельства, но я не могу назвать их исключительными.

Антон

- Андрей, если позволишь, я немножко уточню, я сейчас говорю про критичную ситуацию, ситуацию конфликта, то есть у нас есть некие условия договора, они не пересматриваются, потому что одна из сторон, например, по каким-то причинам не хочет исполнять своих обязательств, при этом для работника очевидно, что он никак не ответственен за такие результаты, что от него зависит, что он сделал. Возможно ли какие-то пути для такого работника, например, либо риски для работодателя, что несмотря на то, что он исповедует жесткий подход и считает, что если результат не достигнут, то и вывода нет, а при этом сотрудник имеет какой-то запасный аргумент, с ним может прийти в суд и сказать, что у него есть опционное соглашение, чтобы быть на стороне работника в такой ситуации?

Андрей

- Это часть законов романо-германского права, которые позволяют трактовать такие условия в свою пользу. Например, если недостижение тех или иных критериев было из-за того, что сам работодатель совершал определенные действия, которые мешали достигнуть KPI. Недофинансирование, например. Тогда мы можем говорить, что такие условия должны считаться исполненными. И такие страны для этого имеют большой судебный опыт, но тут все не так однозначно с английской частью нашего мира. И в этом плане мы обращаем внимание, что структурированию опционов нужно подходить очень вдумчиво и нанимать хороших юристов в первую очередь, поскольку итог может очень сильно отличаться в зависимости от страны и той механики, которая будет выбрана. Антон, спасибо за вопрос.

Антон

- Для нас важно понять, какой комплекс действий потребуется для достижения, с точки зрения правовой цели. Ты очень правильно тему поднял о том, где происходит структурирование и подписание в какой правовой системе и в отношении какого бизнеса. Можно ли, например, имея бизнес в странах СНГ, в России, еще где-то, вывести саму опционную программу за пределы этих стран и ее сформировать где-нибудь в правопорядке, где это можно подчинить английскому праву, например, или выбрать еще какую-то удобную юрисдикцию и сформировать это там для отдельной категории сотрудников с тем, чтобы эта программа зависела от успехов бизнеса в совершенно других странах?

Андрей

- Да, Антон, безусловно, так можно сделать. Более того, это довольно распространенная практика, которая была как в отношении индивидуальных опционов, о которых мы говорили раньше, так и в отношении мотивационных программ. Довольно часто существовала практика, что холдинговая компания имеет мотивационную программу для сотрудников, которые находятся и работают в иной стране. Один из примеров, который был в моей практике – сама холдинговая компания находилась в Лихтенштейне, а сотрудники и все основные активы находились в Российской Федерации, при этом все сотрудники были участниками плана, который был подчинен праву Лихтенштейна. Безусловно, это распространенная практика, и более того, нашей рекомендацией на сегодняшний день будет выбор именно таких юрисдикций, поскольку они предоставляют большее количество инструментов для структурирования опционов, и они более гибкие в части самого структурирования. В Англии, США, Гонконг к этому привыкли, и в данном случае нарушение такого договора будет довольно легко обнаружить, и если мы идем в суд, суд с наибольшей вероятностью будет на нашей стороне. В таких странах, как Казахстан, Кыргызстан, Россия в том числе, очень сложно устанавливать условия для опциона, которые не поддаются объективному измерению и установлению, грубо говоря, если нет бумажки, которая однозначно и четко показывает, что условие было выполнено или достигнуто. И в этом существенная разница между опционами в СНГ и опционами в другом правовом поле.

Переходим к самому интересному. На данном слайде, уважаемые слушатели, два примера того, как с помощью опционов можно регулировать совместное участие в компании. И как мы говорили ранее, они позволяют участникам корректировать свои доли в зависимости от выполнения или не выполнения условий, и также они стимулируют ключевых акционеров и стратегических партнеров для более активного участия. Поскольку, к сожалению, довольно часто приходится встречаться с ситуацией, когда один из акционеров говорит, что вот мы сделали предприятие, я активно участвую, были вложены существенные средства в открытие данного предприятия, в производство, однако тот или иной акционер ведет себя пассивно. И в данном случае опцион – это один из вариантов решения данной проблемы, который мы можем предусмотреть заранее. На данном слайде вы можете видеть характерные примеры для таких опционов. Допустим, если один из участников совместного предприятия предоставляет займ на определенную сумму, ему передается определенное количество акций. Это классический пример. Более того, довольно часто банки используют такую структуру для небольшого участия в совместных предприятиях. Другой пример – это за невыполнение определенных условий акционера наказывают выкупом его акций.

Я хотел бы привести пример из собственной практики, чтобы было понимание на конкретном примере. Был проект со структурированием совместного предприятия между большим инфраструктурным банком и площадкой, которая создавала стартапы, их администрировала и участвовала в развитии стартапов. При этом совместное предприятие должно было находить, инвестировать в такие стартапы, и при этом было понятно на старте проекта, что банк обладает меньшей экспертизой в данном вопросе, но при этом сама площадка обладает меньшими финансовыми средствами. И поэтому в рамках данного проекта был реализован опцион, условия которого включали следующее. Если площадка для стартапов не достигает заранее определенных условий по количеству инвестиций, по доходу от этих инвестиций и ведет себя недобросовестно (например, осуществляет инвестиции без предварительного согласия банка, либо назначает в данных стартапах директоров, которые заранее не были приаппрувлены банком. В таком случае банк использует свой опцион и выкупает часть этой площадки в данном совместном предприятии, по номинальной стоимости. Это значит, что площадка, которая должна была аккумулировать стартапы, остается вне проекта, все вложенные усилия и деньги у нее аннигилируются и превращаются в ноль. При этом весь контроль за проектом оказывается у банка, у него есть возможность в дальнейшем перераспределить акции и доли, найти другого миноритария, другого участника данного проекта и передать JV в управление ему уже на других условиях, и возможно структурирование такого же опциона. Это пример того, как мажоритарий может держать руку на пульсе и контролировать, как миноритарий выполняет свои обязательства. Нужно сказать, что обычно такие опционы бывают двусторонними, у сторон есть встречные обязательства и встречные условия выкупа друг друга. И, как правило, каждый ряд таких условий, при негативных, позитивных сценариях, расщепляется на отдельные опционы. Это был довольно яркий пример, общее количество капитала в этом проекте было более 10 млн долларов. Было довольно много требований, но те требования, которые я озвучил, довольно стандартные - это требование о соблюдении финансовой договоренности, о договоренности о предварительном согласии мажоритария и прочее. Это то, без чего партнеры не могут вести бизнес.

Двигаемся дальше. И мы хотим поговорить о чувствительных ситуациях - на слайде вы видите примеры таких ситуаций. Я хотел бы передать слово Антону, чтобы он чуть больше рассказал о том, какие иные примеры бывают.

Антон

- Мы в начале разговора касались вопроса о том, что в современных условиях есть такие кейсы, где акционер оказывается либо под внешним давлением, где есть риск того, что компания будет поглощена или что-то негативное произойдет с самим бизнесом. И, соответственно, внешнее лицо, имея опцион, может забрать компанию, акции, и цель этого опциона заключается в этом. Либо это в обратную сторону ситуация, где акционер по сути выполняет номинальную функцию, в то время как реальный бенефицар находится вне бизнеса и через опцион имеет возможность практически в автоматическом режиме забрать компанию в любое время. И как раз про эти чувствительные ситуации мы хотели бы рассказать, поскольку мы сейчас в непростой ситуации для России на международном рынке. На внешних рынках часто конструкция, о которой я говорил, оказывается востребована: опционы позволяют конечным бенефицарам, будучи за рамками видимой структуры, поскольку опционы не подлежат регистрации и нигде, если мы берем юрисдикцию общего права, англо-саксонская система, то там это работает таким образом, что эти договоренности могут быть, но они известны только сторонам этой сделки и могут быть конфиденциальными. И там очень важны не только и не столько сами эти договоренности, сколько набор правовых инструментов, помимо самого опциона, и также важно учесть саму возможность и перспективу исполнения этого опциона в тех обстоятельствах, когда опцион предъявлен к исполнению, и саму механику исполнения этого опциона, поскольку это тоже материальная задача, и подписать договор - это одно, а исполнить его иногда бывает непросто. По моей части я попытался так, завуалированно обрисовать картину, с которой мы довольно часто работаем, то есть это ситуация, где в современных условиях за пределами России необходимо каким-то образом контролировать создаваемую с участием граждан СНГ структуру, и какими механизмами нужно контролировать этих акционеров, которые, может быть вынуждены или оказываются де-факто такими акционерами и директорами компаний.

Андрей

- Да, Антон, спасибо большое. Я со своей стороны только могу добавить, что действительно востребованность именно данного использования опционов в последнее время очень растет, но при этом есть примеры, когда это использовалось и ранее. Один из примеров, который стал популярен в последнее время, особенно в социальных сетях. Это пример из дела «Юкоса», когда Ротшильд, который был стороной-протектором, мог в случае возникновения чувствительной ситуации перевести контрольный пакет акций и управления на себя, чтобы сохранить его и в дальнейшем передать его в соответствии с решением конечного бенефициара. И на самом деле во многих ситуациях опционы структурируются похожим образом, как и в этом случае, которые порой спасают предприятия и большие компании от недружественного внезапного воздействия или рейдерского захвата.

Итак, следующий сценарий, он тоже довольно стандартный, особенно если мы говорим о совместных предприятиях, но он больше используется в стартапах, в венчуре либо в небольшом бизнесе. Это механизмы опционов в тупиковых ситуациях. Порой бывает так, что стороны совместного предприятия не могут договориться о том, как вести бизнес дальше, и есть разные варианты решения данной тупиковой ситуации. Обычно используется медиация, возможно, иные механизмы, о которых мы сейчас не говорим, но нужно тут сказать и заметить, что опцион в данном случае является последним и самым крайним вариантом разрешения тупиковой ситуации, поскольку по существу это развод, развод между участниками совместного предприятия. Они перестают участвовать в совместном предприятии и обычно компания остается либо за одной, либо за второй стороной. Давайте рассмотрим более предметно, какие бывают механизмы, их всего три:

1. Техасская рулетка.

2. Русская рулетка.

3.Deutsch Auction. Это Нидерландский аукцион.

В случае Техасской рулетки и возникновения тупика, одна сторона направляет другой стороне уведомление о тупиковой ситуации и предложение продать свои акции. Вторая сторона может либо согласиться на предложенные условия, либо отказаться от них, при этом покупать она не обязана. Если в ответ на предложение возникает спор, стороны могут назначить независимого эксперта, и он уже выбирает наиболее выгодное предложение. Техасская рулетка - это более мягкий вариант, потому что есть возможность согласиться на предложенные условия либо отказаться от них.

Русская рулетка - это более жесткий вариант. В данном варианте огромное значение влияет, кто предложит условия первым. То есть тот, кто предлагает первые условия, в дальнейшем устанавливает цену, за которую он готов либо продать, либо купить долю второго участника. И впоследствии возможна либо продажа, либо покупка по предложенным условиям. То есть здесь нет возможности отказаться и нет возможности продолжить переговоры. Либо продажа, либо покупка.

Нидерландский аукцион - это самый мягкий вариант, поскольку предлагается диапазон цен, по которому один готов купить акции другого, и второй участник может согласиться продать долю по самой низкой цене, выкупить долю по самой высокой цене инициатора.

В моей практике наиболее часто использовалась техасская рулетка с привлечением эксперта. Русская рулетка используется, на мой взгляд, довольно редко. Нидерландский аукцион, по названию и по существу, наиболее часто используется в европейских правопорядках.

И мы хотели бы также немножко рассказать про налогообложение. Почему это важно? Потому что существует неопределенность в отношении того, когда акции или доли, которые приведут во владение держателя опциона, могут быть рассмотрены как его доход. Как вы видите на слайде, существует пять подходов, и в зависимости от той или иной стороны они могут отличаться.

Первый подход, когда налогообложение происходит при предоставлении опциона, - это самый жесткий вариант. В момент, когда стало понятно, что акции когда-либо будут получены, стало ясно их количество, их стоимость, уже само получение опциона является тем событием, после которого происходит налогообложение. И тут пример Германии. Налогообложение при вестинге - это налоговое событие происходит в тот момент, когда опцион начинает раскрываться. Когда, допустим, прошел год, 25% аукциона раскрылось, соответственно эти 25% облагаются налогом. Налогообложение при исполнении опциона - это самый классический подход. Он используется в Кыргызстане, в Казахстане, в том числе в РФ. Это момент, когда стороны непосредственно получили акции или доли.

Когда акции или доли пришли держателю опциона, то есть опцион был реализован. Тут нужно сказать, что это один из самых адекватных подходов и при структурировании опционов, если нет других более позитивных вариантов, нужно придерживаться правопорядков, где возможно наиболее сильно отсрочить возникновение налогов. Самым благоприятным, когда налогообложение в принципе происходит, является налогообложение при продаже акций. В этом случае налог появляется только после того, когда мы получили акции и начинаем их продавать. То есть тот момент, когда мы получили деньги, произошла денежная конвертация. И это самый продвинутый подход. И тут можно увидеть, что примером этого подхода является США и Великобритания. И на самом деле это объясняется прежде всего тем, что данные страны имеют большую историю об обращении опционов, использовании опционных конструкций и более глубокого понимания, когда действительно происходит реальный доход при использовании опциона. Также есть вариант, когда опцион и получение акций по опциону вообще не облагается налогом. Это ОАЭ и США. И тут необходимо отметить, что структурирование налогов при структурировании опционов, это на самом деле вторая, если не первая, приоритетность. Необходимо обращать существенное внимание и, если есть возможность, обращаться к консультациям налоговых специалистов, поскольку ваш финальный актив, который будет получен в результате реализации опциона, в существенной степени зависит от того, сколько налогов и когда придется заплатить.

На данном слайде вы видите общие выводы нашей рекомендации по опционам. Мы надеемся, что в рамках данного вебинара нам удалось дать довольно широкое ревью и рассказать про опционы как альтернативную, неденежную мотивацию для сотрудников, отразить все многообразие использования данных механизмов. При этом мы брали только самые стандартные механизмы использования. Многообразие зависит от отношений между бизнес-партнерами, а иногда бизнес может дать гораздо больше того, чем мы, юристы, можем представить самим. И также обращаю ваше внимание, что при структурировании опционов особенно важно обращать внимание на выбор механизма раскрытия опциона и на налогообложение.

Антон, у меня все.

Я предлагаю сперва ответить на вопросы, а потом еще поговорить.

Антон

- Я затронул тему вопроса Ольги на этапе анализа мотивационных программ, где мы говорим про то, что составляет условия предъявления аукциона, выполнение KPI, например. В данной ситуации про иные условия речь идет - некие сделки, контракты, которые держатель опциона обещает принести компании. То есть тот самый бизнес-сабстенс, который мы разберем немножко позже. Но если просто обобщить, в целом вопрос такой: у нас есть некие обстоятельства, которые являются триггером, основанием для call-option, и какие они могут быть, все ли они подходят, какие могут быть нюансы с этим связанные? Это как в рамках мотивационных программ, так и в рамках опционов между юридическими лицами.

Андрей

- Я сначала постараюсь ответить на вопрос Ольги, а потом уже вернусь к более обобщенному ответу относительно твоего вопроса. Ольга, ответ будет зависеть от юрисдикции, про которую мы говорим. В общем ответ на ваш вопрос – да, можно. И смысл мотивационной программы в том, чтобы включить условия, KPI, и то, о чем вы говорите про контракты на определенную сумму X, является классическим KPI для лица, который совершает продажи. Другой вопрос, если вы пишете относительно РФ, то это становится сложнее. Потому что в РФ, чтобы данный опцион реализовался, если мы говорим про общество с ограниченной ответственностью, необходимо предъявить нотариусу подтверждение, что действительно было заключено количество контрактов на сумму X. И именно в моменте исполнения такого опциона возникает значительное количество проблем, если условие было сформулировано довольно просто и однозначно, что мы просто говорим о сумме X новых контрактов. И в таком случае обычно мы включаем условия об экспертной оценке. То есть не просто, что сотрудник привлек определенное количество денег, новых контрактов и прочего. Мы говорим, что основанием для реализации опциона является отчет эксперта на основании финансовой отчетности или на основании внутренних документов компании, в которых будет отражено, какое количество новых контрактов было заключено и кто являлся их подписантом. Потому что мы же можем для данного лица выдать доверенность на подписание. И в таком случае данное условие будет работать, если будет отчет эксперта, в котором указано, что действительно сотрудник Иван Иванов заключил X контрактов на общую сумму Y. И тем самым эксперт может не писать о выполнении условия опциона, он фиксирует сам факт объективной реальности, чтобы в дальнейшем мы могли предъявить это нотариусу и уже нотариус мог, полагаясь на отчет эксперта, реализовать опцион. К сожалению, в России это большая проблема, поскольку мы не можем напрямую писать условия о выполнении тех или иных KPI. Очень часто в практике бывает такая ситуация, что мы приходим к нотариусу с этими условиями, предъявляем нотариусу, к примеру, 10 контрактов, в которых указана сумма, подписанты и прочее. Но нотариус нам говорит, что он не эксперт в этой области и я не думаю, что условия опциона выполнены. И в данном случае нам необходимо будет идти в суд, оспаривать действия нотариуса и заставлять его данный опцион открыть. И это связано с большим количеством времени и дополнительных проблем. В этой связи обращаю внимание, что механизм опциона в Российской Федерации и в принципе в СНГ должен структурироваться таким образом, чтобы заранее предвидеть, какой документ может быть основанием для раскрытия опциона. К сожалению, сейчас такой подход является основным.

И нам, как юристам, необходимо придумать, как зафиксировать данные коммерческие условия в таком виде: в виде экспертных заключений, однозначных юридических документов, в которых указано и написано, что именно это условие опциона исполнено. Если мы берем юрисдикции с английским правом, там все гораздо более гибко, там можно писать напрямую, что если это лицо привело столько-то контрактов на какую-то сумму, тогда KPI выполнен. В таких юрисдикциях это работает напрямую, и тут уже будут проблемы у лица, который не исполнит данный опцион, если все условия для него были выполнены.

Антон

- Спасибо, начались вопросы. То, что касается системы общего права и подписание в форме ДИДа, при том, что условия сделки безвозмездные, и, соответственно, отсутствие срока в опционе.

Если позволишь, Андрей, я на первую часть отвечу. Сейчас многие компании, которые ранее в обычном режиме работали с поставщиками из-за рубежа и в целом были представлены на рынке, находятся под некоторым давлением. И в этой связи вынуждены использовать новые корпоративные структуры, создавать их и привлекать партнеров, которые бы были акционерами этих компаний, каких-то новых партнеров из стран СНГ или дальнего зарубежья, которые являются фактически акционерами. При этом эти партнеры помогают россиянам заниматься прежним бизнесом, которым они занимались раньше. И россиянам, которые в этой ситуации формально не относятся к этим компаниям, необходимо иметь некие инструменты, при помощи которых они имеют договорные обязательства с этими акционерами, которые сводятся к тому, что при определенных обстоятельствах эти акции могут быть полностью переведены на акционеров из России или на каких-то третьих лиц, которые будут указаны этими бенефициарами. И тот спектр вопросов, в отношении которых задался ваш вопрос, то есть о причине, по которой эти акции могут быть переведены на full option, возникает один комплекс вопросов: как в современных условиях примитивно к тем задачам, которые российский бизнес на сегодняшний день решает в целом в других странах, каким образом эти вопросы вообще звучат, как ими можно управлять? Потому что очевидно, что в той ситуации, где используется какой-то новый партнер в корпоративной структуре, речь идет о том, что в этого партнера кто-то инвестирует, и в дальнейшем предполагается, по результатам этих инвестиций, достижения каких-то KPI этим партнером или недостижения этих KPI, забрать ему эти акции. То есть речь идет о том, что опционы используются для иных целей, не тех классических целей, о которых говорил Андрей, а просто как инструмент контроля за этой корпоративной структурой и инструмент, который позволяет забрать эти акции в любой момент. В рамках классической схемы, то, о чем спрашивает Алексей, форма ДИДа, особая форма, конечно, подходит, и вопрос безвозмездности возникает.

Вопрос, в какой юрисдикции? Ведь чтобы забрать акции, необходимо исполнить этот опцион. То есть, например, если мы говорим про Гонконг, то помимо самого опциона у нас еще есть этап перевода этих акций от действующего акционера к новому акционеру. И в этой связи необходимо подписание неких форм документов, которые для секретарской компании, осуществляющей переводы этих акций, имеют значение. И у акций есть номинальная цена. И уместно говорить про выплаты номинальной стоимости как условия перевода самих акций. Если мы говорим про стоимость получения прав на выкуп этих акций, то есть платеж за право на выкуп этих акций, то в этой ситуации мы можем говорить о безвозмездности. То есть, само право выкупа акций может быть безвозмездным, но акции имеют номинальную стоимость, и в данной ситуации вопрос безвозмездности открыт.

Андрей, какие у тебя есть мысли по поводу выплаты номинальной стоимости акций в таких ситуациях?

Андрей

- Я бы хотел ответить напрямую про ДИД и элемент безвозмездной сделки. В принципе, если у нас любая безвозмездная сделка по английскому праву обычно попадает под ДИД, то последствия тут будут как от ДИДа. Но одно из последствий, которое необходимо держать в голове – это налоговые последствия. И когда происходит передача акций по опциону без встречного предоставления, то тут наиболее вероятны налоговые последствия. Это первый момент, на который необходимо обращать внимание. Второй момент относительно выплаты номинальной стоимости, даже в случае выплаты номинальной стоимости, все равно номинальная стоимость будет считаться consideration по английскому праву. И в таком случае у нас опцион и впоследствии исполнения опциона не будет ДИДом, потому что у нас есть встречное предоставление – это контракт. Что касается срока, тут есть разные подходы. Дефолтный подход: если срока нет, особенно в части опционов на акции компании, у нас история про бессрочность. Однако в Англии есть прецедент и прецедентное право, когда суд устанавливал разумный срок. Советую прочитать дело Bray v. Ford 1896 года, там рассматривался вопрос об установлении срока. И если дело попадает в суд, то возможен подход суда, при котором суд установит разумный срок исполнения договора. Но при этом, если стороны напрямую в опционе указали, что данный опцион бессрочный, согласно английскому праву, он будет бессрочный.

Антон

- Я бы хотел пояснить для Алексея. Мы сейчас говорим про формальный подход и практический. С формальной стороны, ДИД – это особая форма, в отличие от Agreement. И, конечно, ДИД может быть использован как форма подписания договора при условии, если он будет возмездный, тут не возникает вопросов. Вопрос бессрочности также возможно предусмотреть. Но с практической точки зрения, это не очень рабочий механизм. По той причине, лучше в случае какого-то корпоративного спора, который может возникнуть, иметь на руках подтверждение исполнения в виде платежа. Причем есть разные механизмы в рамках опциона, как этого достичь. Возможно, например, при заключении опционного соглашения сразу же выплатить номинальную стоимость этих акций. То есть, помимо самого права, вы платите стоимость самих акций. Или мы рассматриваем механизм внесения этих платежей на некий счет. Если мы говорим про механизм и про ситуацию, где вам необходимо контролировать компания и номинального акционера, то помимо самого опциона есть еще набор иных правовых инструментов, при помощи которых вам желательно эту компанию контролировать. Например, договор залога акций. Точно также могут быть некие передаточные формы, которые вам желательно заранее подписать, если вы хотите иметь право забрать акции в любой момент. И, кроме того, предполагается доверенность от этого акционера, чтобы вы могли реализовать опцион в любой момент, не привлекая этого акционера. И тогда вопрос бессрочности становится менее актуальным, потому что остальные инструменты имеют срок. В противном случае, они довольно плохо будут работать. Представьте, если это залог, не предусматривающий срока: на мой взгляд, это является существенным условием договора. Поэтому, в теории, ваш вопрос имеет те ответы, которые мы даем. То есть, что да, в форме ДИДа это может быть реализовано, поскольку при условии, если сделка безвозмездная и, может быть, она бессрочная с учетом того кейса, который применим в той или иной юрисдикцию. Но на практике надо, конечно, этих ситуаций избегать, потому что ваша попытка экономии в таких вопросах может в итоге привести к тому, что эта сделка будет оспорима. Лучше быть более защищенным в этой сделке.

Андрей

- Думаю, мне нечего особенно добавить. На самом деле важно, коллеги, чтобы у нас всегда есть две позиции, и мы это используем в работе. Есть позиция чисто юридическая, основанная на том, как закон должен работать; есть позиция консервативная, как наиболее сильно защитить своего клиента. И ответ на вопрос может разниться в зависимости от того, какой из методов мы используем.

И то же самое про опцион: опцион может быть заключен как ДИД, но лучше его заключить как контракт и иметь определенное consideration, потому что контракт всегда тяжелее оспорить, особенно исполненный, чем ДИД. Это такая довольно банальная логика, которая, тем не менее, работает. Справедливости ради, можно сказать, что ДИД может быть и возмездным, просто это особая форма, которая позволяет избежать ряда формальностей. Но при этом мы помним, что при заключении договора в форме ДИДа необходимы свидетели переподписать. И есть ряд других условий формальных, которые необходимо соблюсти.

Думаю, это все на сегодняшний день, чем мы хотели поделиться. Если у слушателей есть какие-то дополнительные вопросы, вы можете писать нам напрямую, мы на них ответим.

Всем спасибо за внимание!