(Видео) Совместный бизнес: юридические аспекты создания предприятия с партнером. ЧАСТЬ 2

18 февраля состоялся наш очередной бесплатный вебинар на тему: «Совместный бизнес: юридические аспекты создания предприятия с партнером. ЧАСТЬ 2». 

Основные темы:

• Обмен конфиденциальной информацией до создания предприятия. Условие об эксклюзивности. И иные правила ведения переговоров. Ответственность за срыв переговоров по созданию совместного предприятия.
• Структурирование сделки по созданию совместного предприятия. Ключевые юридические документы, их роль и значение.
• Стандартные тупиковые ситуации. Профилактика.
• Добровольный и принудительный выход из СП: риски и возможности.

Презентацию вебинара можно скачать здесь.

Ниже Вы можете ознакомиться со стенограммой нашего вебинара:

Владимир:

Добрый день! Сегодня у нас вторая часть большой темы, посвященной совместному бизнесу, совместным предприятиям (СП). Это объединение двух и более лиц в рамках одного юридического лица в целях реализации того или иного бизнес-проекта. Сегодня мы будем обсуждать конкретные формулировки, ключевые элементы СП. В первой части вебинара мы говорили о том, почему важно говорить про юридическое урегулирование отношений партнеров СП, это более 20 000 корпоративных споров ежегодно, с нарастающей прогрессией каждый год на общую сумму более 100 млрд рублей. Чтобы как-то нивелировать  риск негативных последствий и полностью исключить сам факт возникновения споров или снизить негативные последствия от такого спора, в том числе риск потери доли в компании мы сегодня и проводим этот вебинар, каким образом сторонам урегулировать свои отношения заранее. Мы коротко с вами говорили о том, что существует несколько способов создания СП, один из них – вхождение в капитал уже существующей компании, когда партнер покупает долю либо у текущего участника, либо покупает акции дополнительной эмиссии, но идеальный вариант – создавать компанию с 0, это исключает риск наличия скрытых обязательств уже существующей компании, также это позволяет лучше предусмотреть корпоративную структуру и не подстраиваться сходящему участнику к уже существующей компании. Потом мы говорили, что предварительный этап создания СП, проведение переговоров, несет в себе определенную юридическую значимость, и может быть как в плюс сторонам, так и иметь некие негативные последствия, в частности из плюсов мы можем заранее предусмотреть абсолютную конфиденциальность переговоров, чтобы они не повлияли на рынок в целом или на текущую деятельность сторон, то есть сделать эти переговоры закрытыми.

Мы также можем предусмотреть эксклюзивность переговоров – запретить второй стороне вести аналогичные переговоры с другими участниками рынка, это особенно важно в технологической сфере, в сфере инноваций, когда преимущество получает тот, кто первый воспользовался технологией, в части нанопродуктов, нанотехнологий, высокотехнологичных продуктов это особенно важно. Также в соглашении о порядке ведения переговоров мы можем предусмотреть санкции и ответственность за нарушение этих условий (конфиденциальности, эксклюзивности), мы можем предусмотреть санкцию за необоснованный отказ ведения переговоров, мы можем предусмотреть определенную плату за право выйти из переговоров, break fee, без последствий, чтобы партнер через какое-то время не обратился в суд за компенсацией своих расходов, понесенных при ведении переговоров. Мы обсуждали в этом ключе дело компаний Декарт и Ашан. Ведение переговоров – это по сути сделка, которая в том числе предполагает обязательство участников эти переговоры вести и не прерывать их, если ваши предыдущие действия дают понимание, что вы заинтересованы в сделке. Идеально, если все эти условия будут сформулированы и упакованы в документ соглашение о намерениях, меморандум о взаимопонимании, term shit, не так важно его название, как важно внутреннее наполнение, в нем фиксируется кроме коммерческих условий по созданию СП (что за СП, какой продукт создаете, вклады каждого участника и обязательства) в том числе и общие правила ведения переговоров, это один из ключевых документов на этапе создания СП. Еще мы говорили про необходимость проверки, юридической, финансовой, компании, активов, в некоторых случаях нужно проверить и партнера, и нужно помнить, что никакая проверка не гарантирует отсутствие рисков на будущее, и такие риски нужно учесть при структурировании сделки по СП, чтобы как-то их нивелировать, в том числе получить заверение от каждого из участников, что с его стороны такие риски отсутствуют, чтобы иметь возможность в будущем компенсировать ваши убытки при возникновении таких рисков.

Например, в процессе деятельности СП выясняется, что один из вложенных активов вашего партнера имеет негативную судебную историю, другие правообладатели заявили на него свои притязания, что обязательно скажется на деятельности вашего СП, даже если этот актив не будет изъят. В общем плане мы поговорили с вами про структуру создания СП, что в некоторых случаях важно и возможно юридическим документом урегулировать создание хранилища, производственной компании, операционной компании, в каждой из этих компаний партнеры СП могут иметь либо одинаковые доли, либо разные, в зависимости от вкладов, но тем не менее, все это может работать в связке, и права, реализуемые в операционной компании, могут транслироваться на компанию хранилище компаний. Мы с вами говорили, что важно учитывать организационно-правовую форму компании, это общество с ограниченной ответственностью либо акционерное общество, либо хозяйственное партнерство, каждое из них имеет определенные права, обязанности, ограничения для сторон, которые не всегда можно решить с помощью ключевых документов СП, таких как устав, корпоративный договор, важно на этапе структурирования сделки это учесть, а не после создания СП. Деятельность СП выражается в дополнительной договорной обвязке, когда либо сами участники компании, либо их смежные контрагенты оказывают определенные услуги СП либо потребляют его продукцию, либо поставляют ее, важно понимать еще до регистрации СП всю договорную обвязку, необходимую для деятельности СП, ее заранее определить, в том числе и в виде юридически обязывающих документов, которые обяжут контрагентов заключить подобные договоры об обслуживании СП сразу после его регистрации, к счастью, сейчас юридические инструменты позволяют это сделать до регистрации компании. Мы начали говорить про ключевые документы: устав, корпоративный договор.

Сегодня мы переходим ко второй части нашей вебинара, мы будем говорить про внутреннее структурирование СП, про органы управления, общее собрание акционеров, участников, совет директоров, правление, генеральный директор или директор, президент. Что нам особенно важно при множественности владельцев, участников, акционеров? Нам важно, кто контролирует органы управления, кто их формирует, кто номинирует кандидатов в органы управления, кто имеет возможность провести определенную ротацию, смену. Как правило это зависит от того, какие партнеры входят в СП. Партнеры могут быть равноправными, так и неравноправными, и это не всегда зависит от денежного вклада, который вносится в предприятие. Нередко СП формируются из двух сторон, одна из них – финансовая, предоставляет финансы, имеет финансовый ресурс, другая сторона предоставляет определенный патент, технологию, и лишь в соединении этих двух элементов возможно обеим сторонам СП добиться того, для чего оно создается, получение прибыли, масштабирование бизнеса и т.д. Только партнеры могут понять и определить, кто из них какая сторона, финансы или технология, что важнее, поэтому формально юридически мы должны при формировании юридического лица в РФ определить денежный эквивалент вклада каждой стороны, даже если этот вклад будет не денежным, при этом мы сможем сделать даже диспропорцию, формально по документам и цифрам будет звучать, например, что одна сторона вложила 10 млн рублей деньгами, вторая сторона вложила патент, стороны тоже его оценивают в 10 млн рублей, тем самым достигается баланс в уставном капитале.

Мы привыкли к правильной пропорции, то есть каждый участник юридического лица имеет при голосовании на общем собрании то количество голосов, какую долю он имеет в уставном капитале, при этом если у нас 10 на 10 млн, то это равное количество голосов, при этом мы можем сделать диспропорцию и определить долю в уставном капитале второй стороны, которая вкладывает патент, не в 10 млн рублей, а к примеру, 1 млн рублей, потому что есть еще такое понятие как не денежный вклад, он подлежит независимой оценке, партнеры не всегда сами могут определить денежный эквивалент не денежного вклада, тем не менее даже если оценщик определил стоимость этого патента в 1 млн рублей, а стороны договорились, что их право в голосовании должно быть одинаковое, то мы вполне можем в уставе предусмотреть, что этот 1 млн рублей второго партнера при голосовании дает 10 млн голосов, как и у первого участника, здесь важно, в каких пропорциях партнеры определили свои права, плюс важно понять для каждого из партнеров, какую итоговую цель он преследует в этом СП, либо получение прибыли, как рантье, который получает деньги, но не вмешивается в операционное управление компанией, так обычно себя ведут инвестиционные фонды, когда проверяют бизнес-проект, убеждаются в его жизнеспособности либо в шансе на его жизнеспособность, вкладывают деньги и не вмешиваются в операционную деятельность компании до того момента, когда видят, что не вмешательство приведет к краху компании либо потенциальным убыткам или потерям. Таким образом, если партнер преследует цель быть просто рантье, его можно ограничить в плане влияния на операционную деятельность в том числе изменением этой диспропорции, даже если инвестор вкладывает 10 млн рублей, в уставе можно прописать, что эта сумма дает 0,01% голосов на общих собраниях и тем самым снизить степень влияния на вопросы управления. Другое дело, когда партнеры равноправные, каждый из них заинтересован и в прибыли, и в возможности масштабировать бизнес, и в праве влиять на операционную деятельность компании, это тоже можно предусмотреть, но есть риск оказаться в патовой ситуации, когда принятие решения одним участником блокируется вторым участником, так называемые тупиковые ситуации.

Вернемся к органам управления, что еще здесь важно понимать, в тех случаях, когда равноправные партнеры есть и каждый из них хочет иметь определенные возможности для операционной деятельности, не просто принимать глобальные решение об увеличении уставного капитала или отчуждении активов, это глобальный вопрос, есть более операционные вопросы, которые как правило решает единоличный исполнительный орган, директор. Уже не первый год российской право предоставляет возможность, хорошо известную российскому праву, так называемая множественность директоров, когда в одной компании одновременно от имени юридического лица действовать несколько лиц, дело не в количестве, а более одного. В каких случаях такая потребность возникает? Когда один из партнеров больше понимает в технологии производства продукта, другой партнер больше понимает в возможностях продвижения этого продукта, в продажах и т.д. Партнеры договариваются, что один из них будет номинировать своего директора, технического директора, который будет решать все вопросы, связанные с производством, и никто другой не может вмешиваться в его деятельность, он будет определять поставщиков, площадку, все технические моменты, связи с фактическими разработчиками этого продукта, второй партнер не должен вмешиваться в его деятельность, назначается единоличный исполнительный орган, технический директор, он вправе как и Генеральный директор действовать от имени юридического лица без доверенности, он отражается в налоговом реестре, параллельно второй партнер, который обеспечивает продвижение продукта, номинирует своего, коммерческого директора или директора по продажам, который согласно уставу СП получает правомочия действовать от имени компании без доверенности, но только в рамках своих компетенций, по найму работников в отдел продаж, по открытию филиалов и представительств по регионам, по определению коммерческих условий сделок по распространению продукта и т.д. Эта так называемая множественность директоров может реализовываться двумя путями: директора могут действовать либо совместно, либо раздельно. В приведенном примере, когда каждый директор отвечает за свою сферу деятельности, так называемое раздельное осуществление деятельности, когда один директор не входит в компетенцию второго директора, и каждый из них не может другому помешать в его деятельности, сделки, совершаемые каждым из этих директоров, абсолютно легальные, порождают для компании права и обязанности. Второй вариант множественности директоров – это так называемое совместное управление, когда оба директора не могут принять решение без учета воли второго директора, то есть сделка должна быть подписана от имени компании двумя директорами. Конечно, есть и плюсы, и минусы этой схемы, на эту тему можно делать отдельный вебинар.

Практика использования множественности директоров используется уже не первый год многими компаниями, при чем компаниями различного масштаба, от «Вымпелкома» до более мелких компаний. Что нам важно понимать в разрезе «Старшие менеджеры», кого мы к ним относим? Как правило, когда СП создается и не обсуждается вопрос множественности директоров, решили остановиться на единоличном органе управления, то есть для всех третьих лиц от имени компании будет действовать одно лицо, второй партнер все-таки заинтересован в определенном балансе своих прав, возможности влиять на деятельность компании, а также в возможностях оперативного контроля над ее деятельностью. Как правило, если один из партнеров назначает Генерального директора, второй партнер заинтересован в том, чтобы коммерческим директором или финансовым директором выступал кандидат, которого представит второй партнер. Финансовый директор – это такой же работник компании, как и все остальные, трудовой договор с ним заключает Генеральный директор, поэтому партнеры встают перед вопросом, как им до создания СП зафиксировать для себя такую гарантию, как правило второй партнер этим интересуется, чтобы Генеральный директор, которого номинировал первый партнер, потом принял на работу «моего» финансового директора, не смещал его, предоставил ему тот объем полномочий и возможностей, о которых договорились партнеры, все это возможно делать в рамках второго, не раз уже упоминаемого нами ключевого документа для любого СП, в рамках корпоративного договора, у него есть разные названия, акционерное соглашение, договор об осуществлении прав участников, в обществах с ограниченной ответственность. Единым термином это называется корпоративный договор – это документ, который определяет, каким образом каждый из акционеров либо владельцев долей в уставном капитале будет осуществлять свои корпоративные права в отношении этого общества, какие он имеет обязательства перед вторым партнером, какие он имеет возможности повлиять на второго партнера.

С учетом того, что Генеральный директор назначается общим собранием акционеров, участники корпоративного договора в этом договоре могут предусмотреть обязанность участника №1, который номинирует и определяет Генерального директора, обязанность предпринять все необходимые действия, чтобы его кандидат предпринял все необходимые действия для заключения трудового договора с финансовым директором, кандидатуру второго определяет второй участник, сами участники понудить Генерального директора заключить с кем-то трудовой договор не могут, но зато в корпоративном договоре можно предусмотреть, что если к какому-то определенному моменту времени Генеральный директор общества не заключит договор с финансовым директором, которого определил второй участник, второй участник получает определенные возможности негативно, как правило в финансовом плане, повлиять на участника номер один, который номинировал Генерального директора, самое жесткое это может быть переход на акции либо доли первого участника в пользу второго участника, как правило этот вариант не используется, достаточно либо финансовых санкций, наказания, когда второй участник налагает определенный денежный штраф на первого участника, либо существует вариант, когда участник номер один теряет свое право, предусмотренное корпоративным договором, номинировать Генерального директора, и все возвращается к тому, что Генерального директора определяет общее собрание, согласно пропорциям голосов, которые есть в уставном капитале, по общему правилу у кого больше, тот и определяет. Поэтому с помощью корпоративного договора контролировать операционную деятельность СП может даже миноритарий – акционер, у которого самая небольшая доля по сравнению с другими участниками. Что такое согласованное голосование и голосование согласно указанию партнера? Поскольку все ключевые вопросы деятельности СП решает его основной орган управления, это общее собрание акционеров или общее собрание участников, важно понимать, кто как будет голосовать на таком собрании согласно его повестке.

Правила о согласованном голосовании могут быть предусмотрены партнерами СП в корпоративном договоре, согласно этому правилу за определенное количество дней до общего собрания акционеры участники должны встретиться, обсудить повестку дня, прийти к единому мнению, как они будут голосовать, например, в корпоративном договоре пишется, что по вопросу создания дочерних компаний при голосовании нужно 100% единогласие, при это м в корпоративном договоре пишется, что если в результате таких предварительных переговоров стороны не приходят к единогласию, то есть не оформляют предварительный протокол о том, что они приняли единогласное решение, эти участники, которые не пришли к единогласному решению, уже на самом общем собрании не имеют права голосовать по этому вопросу «за» или «против», они обязаны воздержаться, в определенных случаях это помогает заранее понимать позицию каждой из сторон при голосовании. Второй вариант, более часто используемый, это голосование согласно указанию партнера: наше российское право позволяет создание обязательства для участников корпоративного договора голосовать на общем собрании так, как ему укажет вторая или третья сторона, конкретное лицо, другой участник корпоративного договора. Например, партнер №1 определяет, кто будет Генеральным директором, а партнер №2 определяет, кто будет обычным работником, но в статусе финансового директора, в корпоративном договоре прописывается, что оба участника корпоративного договора обязуется голосовать за кандидатуру Генерального директора, которого представит участник №1, так называемое голосование согласно указанию партнера. Вот приблизительная формулировка условия о согласованном голосовании на этом слайде, а дальше – пример про множественность директоров в обществе. Идем дальше, вопросы распределения прибыли. Для чего каждый участник присутствует в СП? Кто-то из них рантье, он заинтересован только в том, чтобы получать прибыль, но мы помним, что само распределение прибыли не есть какой-то автоматический акт, не есть обязательность наступления этого условия, для этого нужно определенное корпоративное решение акционеров о распределении прибыли, о выплате дивидендов, если нет этого решения, дивиденды не распределяются, и наш рантье эту прибыль не получает, если он не обладает подавляющим большинством голосов на общем собрании, он повлиять на эту картину не может, чтобы изменить эту ситуацию и гарантировать себе получение дивидендов, в корпоративный договор может быть введена обязанность всех участников голосовать за распределение прибыли, к примеру, каждые полгода или раз в квартал, или ежемесячно, при этом может быть определен либо процент от чистой прибыли, сколько выделяется для дивидендов, либо введена формула, согласно которой будет определена конкретная сумма, которая будет обществом выплачена их участникам.

Это определенная гарантия для финансового участника, который больше всего заинтересован в распределении дивидендов, хотя такая гарантия важна и миноритарным участникам СП, которые понимают, что их доля в уставном капитале небольшая, они не могут повлиять на решение о распределении чистой прибыли, и вполне может быть ситуация, когда мажоритарные участники не будут принимать решение о распределении прибыли, и доля участия в этом СП миноритария становится бессмысленным, потому что он прибыль не получает, поэтому чтобы подстраховать, гарантировать и заинтересовать миноритария мажиротарий соглашается с тем, как правило это используется в технологичных компаниях, когда создается новый продукт, и все, что одна из сторон может вложить в компанию, это определенный продукт, либо это участник, который не может дать серьезные финансовые вложения, но зато он умеет продавать продукт, например, поэтому мажоритарные участники, которые дают основной финансовый пакет, основную финансовую составляющую для компании, договариваются, поскольку миноритарий не сможет влиять на вопросы сугубо управленческие, не готовы дать какое-то большее, диспропорциональное количество голосов относительно его небольшого вклада в финансовом плане в компанию, но зато ему гарантируют определенный интерес в обществе, он будет знать, что каждый квартал, полгода или год, если компания сгенерировала, например, 100 млн рублей, он часть пирога в виде прибыли точно получит, и мы на общем собрании акционеров, участников обязаны будем включить вопрос по распределению дивидендов и проголосовать за распределение дивидендов, согласно той формуле, которая у нас прописана в корпоративном договоре. Что такое дивиденды в обмен на отказ от права управления? В некоторых случаях участники заинтересованы, чтобы участник СП только получал дивиденды, финансовый результат деятельности компании, но не имел никаких более-менее значимых возможностей повлиять на управленческие моменты либо не имел иных значимых прав в отношении общества. Помните, в одном из первых слайдов мы говорили, что в зависимости от организационно-правовой формы компании объем определенных законом прав различен, права, которые предоставляет закон каждому участнику, мы можем расширить с помощью устава или корпоративного договора, но если этого нет, и мы действуем только в рамках закона об акционерных обществах, об обществах с ограниченной ответственностью, у нас есть установленный законом лимит, определенная норма прав, который в зависимости от организационно-правовой формы этот объем прав различен.

Не секрет, что любой акционер, участник заинтересован в оперативном и наиболее полном получении информации о деятельности общества, какие сделки совершаются, кто контрагенты, какие деньги расходуются, сколько приходит денег, сколько СП генерирует прибыли и т.д. В акционерных обществах объем прав, которые акционер получает от общества, прямо зависит от количества голосующих акций, от размера доли в уставном капитале. В отличие от акционерного общества участник общества с ограниченной ответственностью вправе запросить любую документацию о деятельности компании независимо от размера его доли, участник с долей 0,1% имеет точно такой же объем прав на информацию, как и участник с 90% доли в уставном капитале. В некоторых случаях в СП вводятся участники с минимальным объемом корпоративных возможностей, идеальный вариант для этого – создание СП в форме акционерного общества, выпуск привилегированных акций определенного типа, которые дают возможность участнику только получать деньги, он вообще лишен возможности принимать участие в собрании и голосовать, как только они перестали получать прибыль, которые им должны были предоставлять привилегированные акции, у них возникает право на голосование, но как только общество возобновило им выплату дивидендов права на участие в деятельности СП заканчиваются. Если надо изменить права участника, необязательно менять форму СП, можно заменить корпоративные права акционера на фиксированное получение дивидендов, и все. С помощью корректировок устава или корпоративного договора предусматривается, что из всех дивидендов сначала определенная часть платится почетному акционеру, остаток суммы распределяется между всеми участниками, в том числе между этим почетным акционером, согласно той пропорции, которая есть в уставном капитале, поэтому почетный акционер будет получать дополнительный объем дивидендов, но при этом прописывается, что он воздерживается от голосования по всем вопросам, если он придет на общее собрание акционеров и захочет принять в нем участие. Вот примерная формулировка корпоративного договора с обязательством распределять прибыль.

В начале мы говорили с вами о том, чтобы создать гарантию получения дивидендов, еще рас скажу, что эти формулировки могут быть не применимы для каждого конкретного случая, но получить общее представление о формулировке такого условия можно. Про финансирование СП. У нас речь сможет идти про первичное финансирование предприятия, в момент его создания, и так называемая докапитализация, дополнительное финансирование общества в тех или иных случаях, как правило в большинстве случаев в корпоративном договоре участники прописывают то, что они не обязаны дополнительно финансировать общество, помимо того вклада, который они сделали первоначально при создании юридического лица. Но часто приходят к обсуждению ситуации, что будет, когда в какой-то момент компания окажется в таком положении, когда будут нужны дополнительные финансовые ресурсы, чтобы выйти из какого-то локального кризиса рынка СП, варианты могут быть разные, либо изменение финансовой нагрузки и т.д. Как правило чаще всего речь идет про банки и кредиты, но это остается на волю банков, поэтому для некоторых случаев стороны предусматривают обязанность дополнительно профинансировать компанию в определенных размерах или пропорциях, в зависимости от общей доли в уставном капитале, но тем не менее как дополнительное обязательство. Дальше будет формулировка корпоративного договора, которая вводит такую корпоративную обязанность.

Участие в СП неразрывно связано с необходимостью контроля над его деятельностью, над деятельностью органов управления со стороны участников. Как правило акционеры и участники не входят в органы, которые осуществляют операционный контроль над компанией, они не входят в совет директоров, но тем не менее они заинтересованы обеспечить определенный контроль над компанией. Законом об акционерных обществах и об обществах с ограниченной ответственностью предусмотрено право акционера и участника право на информацию о деятельности общества, на получение документации, законом даже приводится перечень этой документации. Здесь важно понимать, что если участники ограничатся только теми возможностями, которые предоставляет закон, то это не значит, что их интересы будут в полной мере соблюдены. Дело в том, что закон предусматривает предоставление информации в определенном, ограниченном объеме, закон об акционерных обществах приводит конкретный перечень этой информации, и там вы точно не найдете, например, информацию по банковским выпискам, не сможете получить реестр доверенностей, которые общество выдало. В обществе с дополнительной ответственностью участник независимо от размера доли в уставном капитале вправе получать любой объем информации, но только касаемо той документации, которую общество обязано вести и хранить. Например, закон о бухучете предусматривает, что первичка ведется и хранится, к ней участник получает определенный доступ, но ни один закон не предусматривает ведение реестра доверенностей, а этот документ немаловажный, особенно при ротации исполнительных органов, потому что смена директора не влечет прекращение доверенностей, которые он выдал. То есть такой документ можно не увидеть, чтобы в такой ситуации не оказаться, корпоративный договор может предусматривать обязанность акционеров или участников принять такой устав или дополнить существующий такими положениями, на текущий момент или при прогнозировании ситуации, которые расширяют документы, которые ведет общество, определенным количеством нужных документов, либо чтобы не трогать устав (в РФ любое лицо может получить любой устав), мы сможем в корпоративном договоре предусмотреть для участника, который номинирует генерального директора, определяет его кандидатуру, обязанность принять все необходимые действия, чтобы номинированный им генеральный директор по запросу участников предоставлял определенный список документов.

Более того иногда некоторые участники, особенно это сказывается в СП, где один из участников – иностранная компания или иностранный фонд, они привыкли получать и анализировать отчетность не по российским стандартам, а по МФСО либо по американской системе, в корпоративный договор может быть зашито обязательство для Генерального директора предоставлять заинтересованным участникам, акционерам СП отчетность, составленную в определенном формате, может быть предусмотрено право участников получать доступ в том числе к базам данных (например, доступ к 1С). Еще есть момент про одобрение отдельных сделок: есть определенный формат совершения крупных сделок, определенная процедура, когда требуется участие всех акционеров для совершения сделки или их определенное количество, мы можем это условие распространить на любой вид сделок, и мы это прямо пропишем в уставе. Например, любые сделки с недвижимым имуществом или любые сделки с объектами интеллектуальной собственности, с результатами на интеллектуальную деятельность. Для некоторых участников мы можем предусмотреть право вето по определенным вопросам, например, когда один из участников, тот же миноритарий получает право вето по увеличению уставного капитала, тем самым подстраховывается, чтобы остальные участники не провели дополнительную эмиссию и тем самым не размыли его долю в уставном капитале, это когда миноритарий не может с ними тягаться в финансовом плане и постоянно довыкупать части доп эмиссии, он получает право вето запретить одним своим голосом, побороть все другие голоса по вопросу об увеличении уставного капитала доп эмиссией. Это возможно через формулировку условий в уставе или в корпоративном договоре, обязать всех остальных акционеров, кроме этого минора, голосовать по вопросу об увеличении уставного капитала так, как скажет этот миноритарий. Здесь важно понимать, что участниками корпоративного договора могут быть как все участники СП, так и некоторые из них, тем самым могут создаваться определенные группы по интересам и формироваться пулы участников.

Нередко участники, которые впоследствии хотят масштабировать бизнес через создание дочерних компаний, сразу возникает вопрос, каким образом будут определяться правила жизни этой дочерней компании, как будет формироваться ее устав, органы управления, и кто будет в этих органах управления, по общему правилу это все будет определять мажоритарий материнской совместной компании, кто имеет большинство в этих вопросах, при этом некоторые участники миноритария могут подумать о том, что через создание дочерней компании от них часть прибыли будет просто уходить, они не будут контролировать дополнительные финансовые потоки, потому что участник СП имеет право получать информацию о деятельности самого СП, но гораздо сложнее получить информацию о деятельности дочки СП. Чтобы эти риски заранее учесть и не оказаться с  негативными последствиями, в корпоративный договор мы рекомендуем включать отдельный раздел по созданию дочерних предприятий, где заранее определяется содержание устава этой дочерней компании, сколько их может быть, кто определяет органы управления, какой вклад в устав дочки вносит материнская компания, то есть все эти вопросы регулируются и тем самым заранее все участники СП до его создания и тем более до создания дочерней компании будут знать свои действия в будущем, это такое хорошее прогнозирование на будущее. Дальше условия на получение особого объема информации – это как раз я рассказывал о не российских стандартах. Потом примерная формулировка корпоративного договора между участниками СП о праве конкретного участника СП определять кандидатуру на должность ключевого менеджера (финансовый директор либо руководитель отдела маркетинга, глава юридической службы и т.д.).

Запрет на выход из общества. Как правило в момент создания СП все участники заинтересованы в том, чтобы состав лиц не менялся,  в любом случае это у нас не публичное акционерное общество, есть публичные акционерные общества, где как правило состав участников не меняется, все акции в свободном доступе, и кто конкретно является твоим соакционером, не всегда важно. В компаниях иного масштаба, как они раньше назывались, закрытые акционерные общества, а сейчас просто непубличные акционерные общества либо общества с ограниченной ответственностью, а тем более СП, которые созданы как объединения определенных вкладов, в том числе и  не имущественных, иногда с учетом определенных личных качеств, очень важно, чтобы состав участников не менялся, при этом не всегда смена этого состава связана с тем, что кто-то захотел продать свои акции или выйти, иногда может произойти несчастный случай, и оставшиеся участники СП не заинтересованы, чтобы наследники умершего участника заходили в компанию, для этого устав моделируется таким образом, что наследники получают стоимость доли наследодателя, при этом они не входят в состав компании и не получают корпоративные права по управлению компанией, по влиянию на нее и не становятся участниками. Иногда участники понимают, что проект долгоиграющий, все что угодно может произойти, и если не мой партнер, то я сам через какое-то время буду заинтересован в том, чтобы иметь возможность свободно выйти из СП. Предусматривают определенный период, например, в течение 5 лет участники не имеют права выйти из СП, если этот запрет нарушается, будет возможна подача иска о признании выхода из СП несостоявшимся, юридически участник возвращается в СП, у него остаются все права и обязанности перед компанией. Запрет на конкуренцию – щекотливая тема не в смысле деликатности в сфере права, а в том плане, что многие бизнесмены не верят в его эффективность, а зря. Что такое конкурентная деятельность, для чего она нужна?

Достаточно часто СП создают лица, которые имеют определенный опыт в том бизнесе, который они создают как совместный, иногда им нужна коллаборация с другим участником для совершения определенного прорыва, но если второго участника не будет, они и сами что-то смогут делать, путь худо-бедно. Либо есть финансовая сторона и сторона-обладатель интеллектуального продукта, патента, технологии и т.д., они заинтересованы друг в друге, при этом финансовая сторона, получив доступ к продукту, может перестать нуждаться во второй стороне, поэтому вторая сторона заинтересована в том, чтобы финансовый партнер не создал параллельный бизнес, не начал вести деятельность, аналогичную той, которую ведет СП. Часто такая потребность возникает, когда иностранные компании заходят на российский рынок, они заинтересованы, чтобы их технологии не были скопированы и не стали использоваться без участия этого иностранного партнера. Как правило такой запрет на конкуренцию выражается либо в запрете на самостоятельное ведение бизнеса, когда второй партнер не может параллельно создать свое предприятие либо продолжить аналогичную деятельность в рамках ранее существовавшего у него предприятия, либо запрет на конкуренцию выражается в запрете на участие второго партнера в аналогичных конкурентных предприятиях. Партнеры обязуются, что каждый из них в период жизни СП не вправе приобретать акции и доли в других компаниях, которые ведут аналогичную деятельность, каждый из партнеров не вправе входить в органы управления этих конкурентных компаний. Логика вполне понятна: в СП усилия объединили, доступ к новой технологии есть, научился вести этот бизнес, а ты идешь и его применяешь не в пользу СП, а сугубо в своих интересах или в интересах другого бизнеса. Эта тема очень деликатна, потому что многие годы запрет на конкуренцию в российском законодательстве были очень спорными с точки зрения антимонопольного законодательства, более того, ФАС (Федеральная Антимонопольная Служба, которая курирует вопросы конкуренции), руководствуясь Законом о защите конкуренции, говорила о том, что подобные действия ведут к определенной монополизации, и нельзя запрещать конкурирующую деятельность, но для СП уже года 4 или 5 действует специальное разъяснение ФАС с указанием того, что в СП возможно такое ограничение конкуренции, если оно непостоянно (запрет на конкуренцию должен совпадать или быть близким по времени ведения деятельности самого СП, то есть пока СП существует, такое соглашение может существовать).  Вы видите примерную формулировку корпоративного договора на конкурирующую деятельность. Вот Мария пишет вопрос, я отправлю вам нормы регулирования такой деятельности на электронную почту, в том числе судебные кейсы.

Мы подходим к очень интересной теме. Один из элементов жизни и любой хозяйственной деятельности является момент, когда партнеры между собой не могут договориться, как действовать, несмотря на предварительные договоренности, положения устава и т.д., возникает так называемый делок – тупиковая ситуация, юристы определяют дедлок как невозможность партнеров принять решение по определенному ряду ключевых вопросов либо неспособность принять решение директорами, если структура корпоративного управления связана с множеством директоров, либо такая же неспособность принять решение другими органами управления. Например, свежий случай: два партнера 50/50, много лет назад они определили, кто будет Генеральным директором компании сроком на 5 лет, 5 лет прошли, второй участник, не согласный с кандидатурой текущего директора, говорит, что пора менять директора, срок его полномочий истек, а в СП есть только устав-копипаст других уставов, прописано, что решение о смене директора принимается большинством голосов, то есть никто из участников не может не сместить текущего директора, не назначить нового, пока старый директор не смещен, он продолжает свою деятельность, его полномочия не прекращены, пока не назначен новый директор. Формально предусмотренные законом 5 лет истекли, но новый директор не избран. В чем возникает проблема? Продлить полномочия не могут участники, нет согласия по кандидатуре, а приходит требования из банка принести новый протокол, срок полномочий закончился, иначе будет заблокирована возможность проводить операции.

Я сейчас не буду вдаваться в вопрос, насколько правомочны требования банка, тем не менее ситуация такова, участники не могут определиться с новой кандидатурой директора, и это начинает сказываться на деятельности самой компании. Это классический пример дедлока. Не существует единого выхода из него, все ситуации разные, но есть механизмы, которые сведут к минимуму саму ситуацию возникновения этого дедлока. Я их разделил на позитивные, мирные, и негативные, для компании в целом или ее участников. Коротко по мирным способам. Дедлок – это неспособность принять решение, что это такое? Когда равное количество голосов либо количества голосов не хватает для принятия решения «за» или «против». Логичный вывод – не делать компанию 50/50, но если изменить пропорцию вы не можете, предусмотрите, кто имеет решающий голос, даже в уставе может быть предусмотрено, что при равенстве голосов определенный участник (прописываем фамилию или какие-то другие характеристики, если участников много, которые покажут, какой участник имеет дополнительный голос, например, участник, имеющий больше 25% голосов, имеет плюс один голос при равенстве голосов при принятии какого-то решения). Во многих СП участники просят принятие вопросов по ключевым моментам отнести к единогласию: увеличение уставного капитала – только если все проголосуют, совершение определенной сделки – только если все проголосуют «за», это прямой путь к созданию тупиковой ситуации. Тупиковая ситуация не всегда влечет за собой негативные последствия, например, непринятие решения об увеличении уставного капитала необязательно негативно скажется на компании, то тем не менее тупиковая ситуация возникнет. Поэтому чем меньше вопросов будут требовать единогласия, тем лучше, тем меньше возможностей для возникновения тупиковой ситуации. В некоторых случаях право вето определенных участников есть благо, и на него соглашаются все остальные участники, но в других случаях это может иметь и другое последствие, в том числе если кто-то все время будет блокировать нужные для СП решения, это может повлечь негативные последствия. В нашей стране это не так часто используется, но часто используется в зарубежных юрисдикциях – это проведение переговоров на повышение уровня, когда акционерами СП являются большие холдинги, фонды и т.д., как правило корпоративный внутренний конфликт, дедлок возникает не на уровне материнских холдингов и больших акционеров, а на уровне конкретных людей, которые этими холдингами были поставлены как представители акционеров для управления СП, между этими людьми и акционерами несколько звеньев, и предусматривается определенная последовательность подключения переговорщиков уровня выше, вплоть до бенефициаров этих холдингов в итоге. Заинтересованность нижних звеньев создается, когда есть риск выхода спора на самый высокий уровень.

Речь идет о переговорах на повышение уровня переговорщиков, можно так еще сказать. Это позитивные способы снижения риска. Негативные способы снижения риска возникновения дедлока, что может повлечь для компании и акционеров определенные негативные последствия (список не закрыт, его можно продолжать): принудительный выкуп или продажа доли, акционеры могут предусмотреть в документах СП, что если возникает дедлок, и они не смогут договориться в течение какого-то периода времени, 2-3 месяца или 2-3 общих собрания, на которых не смогли принять нужного решения, включается определенный механизм, и один из участников получает право либо выкупить всю долю другого участника, либо часть доли, которой не хватает, чтобы принять нужное решение. Может быть другая ситуация, обратная: когда один из участников получает право потребовать от второго участника купить долю первого, то есть выйти из этого проекта. Это работающий механизм, который присутствует в российской практике не первый год, уже сложилась по нему судебная практика. Еще может быть ликвидация СП. Речь идет о том, что в случае возникновения тупиковых ситуаций все участники обязаны принять решение о ликвидации компании с разделением активов, то есть юридическое лицо прекращает свою деятельность. Исключение партнера из СП: иногда случается, что возникновение дедлока – это не просто неспособность договориться, иногда возникает искусственный дедлок, когда один из участников искусственно его создает и не дает какому-то решению состояться, не потому, что он с ним не согласен в коммерческом плане, а просто чтобы причинить определенный ущерб либо самому предприятию, либо кому-то из акционеров. В таком случае остается только пробовать собрать доказательства недобросовестных действий этой стороны и требовать в судебном порядке ее исключения из общества, при чем это право действительно и для общества с ограниченной ответственностью, и для акционерного общества. Единственное, для этого нужно будет доказать негативные последствия такой деятельности этого партнера. Само по себе право на исключение участника из СП уже давно используется в российской практике, и определить, подходят ли действия вашего партнера под эту категорию, вполне просто. И последний слайд – это выход из СП. Почему в принципе выход из СП я включил в наш вебинар? На мой взгляд, предусмотреть прекращение деятельности СП точно также нужно на этапе изначального структурирования СП, как и все остальные моменты. Как показывает практика, нередко через какое-то время цели партнеров по СП перестают совпадать, меняются их личные планы, финансовое состояние, неспособность дальше участвовать в финансовой жизни компании, меняются не только финансовые возможности, но сказывается и недостаток времени на этот проект, даже если участник в нем заинтересован. Плюс иногда партнер становится токсичен, и это не только санкционные риски, которые сейчас существуют в части некоторых российских бизнесменов за рубежом, токсичен может быть также в результате попадания в некоторые другие серые списки, более того, в результате совершения уголовного преступления никак не лишает его доли в бизнесе, но при этом самой компании это может нанести репутационный вред.

Все это я объединяю в пункт – участник стал токсичен для СП. В таких случаях либо этот участник должен быть выведен из участников, либо если цели поменялись, важно чтобы и участник вышел из СП, учел свои интересы, но и не повлиял негативно на деятельность компании, мы исходим из добропорядочности участников. Если стороны заранее этот вопрос не урегулировали либо в принципе стоит запрет на выход, при выходе участника компании может быть сложно выплатить участнику его долю без негативных финансовых последствий, либо выплата доли предусмотрена через какой-то срок, что произойдет с обществом в этот момент, за это время основные активы могут быть куда-то переданы, общество станет пустышкой, из него ничего не получить, и такие риски в некоторых случаях оказываются оправданными, поэтому чтобы не оказаться в такой ситуации, лучше и правильнее эти моменты заранее предусмотреть. И даже если все случаи предусмотреть не получится, какие-то ключевые моменты можно. Например, участник, владеющий третью компании, решил из нее выйти, и сразу выплатить его долю сложно, поэтому предусматриваются периодические платежи, и вся сумма выплачивается не в течение 6 месяцев, как предусмотрено законом, а в течение года-полутора или двух, например, но чтобы выходящий участник был уверен, что с компанией ничего не случится за это время, он получает право получать информацию о деятельности компании, в определенном объеме, который предусмотрен в корпоративном договоре, более того, можно предусмотреть, что пока вышедший участник не получил всю сумму за свою долю, вправе блокировать некоторые решения, например, влиять на сделки по распоряжению активами и т.д. Можно предусмотреть, что выходящий участник будет влиять на размер дивидендов, которые выплачивает СП в течение времени, пока оно должно выплатить долю вышедшему участнику, юристы, которые занимаются этими вопросами, помогут сформулировать разные варианты, лишь бы общее понимание между партнерами было. Как еще может реализовываться право на выход токсичного партнера?

Разные варианты сводятся к тому, что корпоративным договором может быть предусмотрено, что при наступлении определенных обстоятельств с любым из акционеров остальные участники получают право выкупить его долю в свою пользу, с различным распределением либо единолично, но токсичный партнер перестает быть участником, в этой части судебная практика в РФ наработана. Не всегда компании создаются надолго, иногда они создаются на определенный этап, для решения определенной задачи (например, чтобы построить объект для Олимпиады, или СП создает для того, чтобы изначально объединить вклады, разработать определенный интеллектуальный продукт, после этого его продать в другую компанию, и СП свою функцию выполнит), когда цель создания и существования компании достигнута – это может стать позитивным основанием для смерти компании. Если наступает этот или другой мотив для прекращения деятельности компании, как могут поступить участники: они в корпоративный договор зашивают обязательство, что при наступлении определенных обстоятельств участники должны собраться и проголосовать за добровольную ликвидацию компании. Важно понимать, что во многих случаях сам процесс ликвидации может пойти разными путями, как правило это определяет ликвидационная комиссия либо ликвидатор, поэтому его кандидатура тоже имеет значение, и в разделе про ликвидацию корпоративного договора определено, каким образом происходит ликвидация.

Не могу не упомянуть, что иногда компания оказывается перед необходимостью ликвидации, потому что нужно погасить требования перед кредиторами, если они есть, а имущества и средств компании для этого недостаточно, если иное не предусмотрено сторонами определенными документами, ликвидационная комиссия должна провести ликвидацию по особой процедуре, связанной с банкротством, но не всем партнерам по СП это может быть интересно, потому что в некоторых случаях кредиторы, которые не получили свои деньги, получают право оспаривать определенные сделки, подозревать в недобросовестном поведении участников СП и предъявлять им соответствующие требования по субсидиарной ответственности, если партнерам это неинтересно, мы возвращаемся к тому, о чем сегодня уже говорили, о необходимости дополнительного финансирования для капитализации компании, чтобы погасить все требования перед кредиторами, в этом случае смерть компании желательно заранее спрогнозировать, какие могут быть негативные моменты и как их нивелировать. Может быть противоположная ситуация, когда кредиторов нет либо на них на всех хватает активов и денежных средств, более того, остаются еще хорошие активы, и какие-то активы – это результат интеллектуальной деятельности, патенты, технологии, а не просто деньги, транспорт, станки, мебель, земля, если иное не предусмотрено сторонами, ликвидационная комиссия организует продажу всего этого имущества на торгах, деньги поступают ликвидационной комиссии, которая потом в определенных долях распределяет их между участниками, акционерами прекратившего деятельность юридического лица. Также партнеры могут договориться, кому из них достанется земельный участок или конкретное оборудование, интеллектуальный продукт, базы данных и т.д., все это возможно в корпоративном договоре предусмотреть заранее, так называемые ликвидационные квоты, которые получает каждый из участников, при этом как правило участник ликвидируемого лица получает имущество на сумму в денежном эквиваленте, сколько бы он получил, если бы все это имущество продавалось, но у нас закон позволяет сделать диспропорцию в этой части и распределить имущество даже сверх или до достижения этой планки доли в уставном капитале ликвидируемого юридического лица. Вот примерная формулировка о праве партнера выйти из СП, обязав остальных участников выкупить его долю. На сегодня у нас все, спасибо за внимание!