(Видео) Корпоративный договор как инструмент урегулирования отношений между акционерами - как это работает в Гонконге, ОАЭ и странах ближнего зарубежья

26 сентября 2024 года в 15:00 по Московскому времени состоялся наш очередной открытый вебинар на тему: 

«Корпоративный договор как инструмент урегулирования отношений между акционерами - как это работает в Гонконге, ОАЭ и странах ближнего зарубежья». 

В ходе вебинара наши эксперты рассмотрели следующие вопросы:  

• Зачем нужен корпоративный договор и почему он существенно облегчает ведение бизнеса?

• Что из себя представляет корпоративный договор: модели, структура, критерии для сравнения?

• Наиболее востребованные юрисдикции для формирования совместного предприятия и заключения корпоративного договора.

• Обзор юрисдикций Казахстана (Mainland и AIFC), Гонконга и ОАЭ (Mainland и Freezones) в части заключения и исполнения корпоративного договора.

• Рекомендации по выборе юрисдикции для структурирования совместного предприятия.

Видео запись вебинара на YouTube

Видео запись вебинара в VK

Антон

- Уважаемые слушатели, приветствую вас! У нас сегодня два докладчика. Я представляю Андрея Семенова. Андрей Семенов имеет опыт работы в международных юридических компаниях и специализируется на вопросах корпоративного права.

Андрей

- Я, в свою очередь, рад представить Антона Сырова. Это наш партнер, адвокат, патентный поверенный, руководитель юридической практики и модератор нашего сегодняшнего вебинара.

Антон

- Спасибо, Андрей. Итак, в первую очередь мы хотели сказать про нашу компанию. Прошу обратить на этот слайд. Компания Amond & Smith была создана в 2002 году, присутствует на российском рынке более 20 лет. Начиналась практика компании с обеспечения корпоративного присутствия российских предпринимателей на международном рынке - в более чем 40 юрисдикциях создавались компании, холдинговые структуры. Но в последние 2,5-3 года наблюдается тенденция, связанная с тем, что российские предприниматели все более и более нуждаются не только в создании корпоративного присутствия, но и в юридическом сопровождении. Надо сказать, что наша компания присутствует во всех основных рейтингах юридических компаний, это и Forbes, и «Право-300», и «Коммерсант». И более того, в частности, в Арабских Эмиратах компания в рамках рейтинга «Право-300» занимает первое место в рейтинге управления капиталом.

Мы начали уже говорить о том, что тенденции на рынке меняются, и в связи с теми событиями, которые происходят, мы видим, что российские предприниматели вынуждены создавать корпоративное присутствие на рынке в других стран, с тем, чтобы продолжать тот международный бизнес, который они вели ранее, либо они вынуждены делать переструктуризацию собственного бизнеса, который ранее был представлен на этих международных рынках. Это связано с тем, что предприниматели стремятся разделить российский и иностранный бизнес. И это во многих случаях связано с появлением в структуре владения новых акционеров, это часто бывают граждане не России. Поэтому стал актуальным вопрос о том, каким образом урегулировать отношения в рамках новых событий на рынке, и мы подумали, что имеет смысл провести серию вебинаров, которые будут касаться вопросов корпоративных договоров, опционных соглашений, вопросов залога акций, трудовых отношений, налоговых вопросов в тех юрисдикциях, которые наиболее популярны среди российских предпринимателей. В первую очередь, по нашему многолетнему опыту, наиболее востребованными юрисдикциями являются Гонконг, Арабские Эмираты и страны СНГ.

В рамках сегодняшнего вебинара мы рассмотрим пример с Казахстаном. В общем виде сделаю небольшой анонс, о чем идет речь, что такое корпоративный договор. Хотим обратить внимание, что вебинар мы делаем для предпринимателей в первую очередь. Это не претензия на какой-то научный доклад, мы не предполагаем анализировать какую-то актуальную судебную практику в этих юрисдикциях и разбирать какие-то, на данном этапе, по крайней мере, в рамках того вебинара, который мы делаем сегодня, мы не предполагаем разбирать какие-то сложные кейсы и вдаваться в детали. Наша задача обозначить, что существуют такие правовые инструменты, зачем они нужны и как с ними работать, чем их особенность в тех юрисдикциях, которые мы используем в качестве примеров.

Корпоративный договор призван урегулировать отношения между акционерами в ситуации, где, как минимум, этих акционеров два и более. И, как правило, мы сталкиваемся с такого рода инструментом в как минимум двух опциях: когда компания, которая учреждена этими акционерами, является операционной компанией, то есть в рамках этой компании ведется бизнес с партнерами. Либо это создание холдинговой структуры, где есть холдинговая компания, которая создана для того, чтобы управлять активами, владеть активами, и создается еще отдельная операционная компания, которая представлена либо в той же юрисдикции, либо в каких-то иных юрисдикциях по отношению к холдинговой компании. И отношения между акционерами регулируются на уровне этой холдинговой компании. Предметом корпоративного договора являются ситуации, когда, например, один из партнеров хочет выйти из бизнеса, либо продать свои акции третьему лицу, либо у него происходят какие-то события, такие как развод, не дай бог, он стал недееспособным или умер. И помимо того, о чем я сказал, это ситуация, где, например, создается бизнес, где один из акционеров владеет некой экспертизой либо продуктом, например, если речь идет о каких-то IT-компаниях, а второй выступает инвестором в этот проект. И между ними возникает ситуация, где каждый из них берет на себя какие-то коммитменты, то есть берет на себя какие-то обязательства, и корпоративный договор в том числе он регулирует вопросы, то, с чем мы с вами работаем, когда по какой-то причине одна из сторон не исполняет свои обязательства. И как возможно уже на берегу договориться о выходе из такой сложившейся ситуации. Мы подробно разберем особенности регулирования корпоративным договором разных ситуаций. Вторая часть вопроса - это выбор юрисдикции, в которой для участия в международном бизнесе будет создаваться присутствие предпринимателя. Как и говорили ранее, разбираем как минимум три опции – это Гонконг, ОАЭ и Казахстан, и выбор каждой из этих юрисдикций предполагает последствия для эффективности такого рода корпоративного договора. Нужно сказать, что Гонконг является оптимальной юрисдикцией для создания холдинговой компании, в силу того, что в Гонконге действует по сути английское право с некоторыми особенностями, в этой юрисдикции очень недорогое администрирование и создание компании. Что касается отчетности, налоговой и финансовой, все это очень недорого. И самое главное, что есть система договоров о избежании двойного налогообложения и принцип территориального налогообложения, который предполагает, что если бизнес, который ведется дочерними компаниями, не касается непосредственно территории Гонконга, то не подлежит налогообложению. Хотя из этого есть ряд исключений. Примерно месяц назад моими коллегами, в частности Кириллом Бондаренко, делался отдельный вебинар на эту тему, вы можете посмотреть его в нашем канале YouTube. Также, какие есть варианты, есть Pure Equity Holding, где то, о чем мы сейчас говорим, - это та компания, которая является материнской, холдинговой по отношению к операционным компаниям в отдельных юрисдикциях. Есть Арабские Эмираты, как возможная опция. На сегодняшний день это дружественная страна, где многие российские предприниматели создают компании и предполагают заключение корпоративного договора. Но есть ряд особенностей: в ОАЭ есть большое количество фри зон, которые имеют свое регулирование, то, что касается отношений акционеров и то, что касается создания компаний. Мы сейчас об этом подробнее поговорим. И есть возможность создания мейнленд-компании, которая создается на территории Арабских Эмиратов и не в рамках какой-либо из фри зон. И здесь важно учитывать, что заключение корпоративного договора, а главное, его исполнимость, зависит в значительной степени от выбора фри зоны, либо создания компании, акции, которые будут предметом этого корпоративного договора на мейнленд. И здесь стоит сказать, что Арабские Эмираты, в отличие от Гонконга, это не страна общего права. Особенность Арабских Эмиратов заключается в том, что с точки зрения законодательной иерархии, приоритет имеет регулирование на уровне фри зоны. И здесь необходимо выделить две фри зоны, которые наиболее удобны, с точки зрения заключения корпоративного договора - это DFC и DGM. Помимо того, что по умолчанию, применяется английское право, в этих фри зонах также есть свои бизнес-суды, и если отношения по корпоративному договору не могут быть урегулированы сторонами, они могут рассматривать корпоративные споры, с применением английского права. Надо обратить внимание, что эти суды являются государственными судами. В ОАЭ надо еще учитывать, что если компания создана на мейнленд, то заключение корпоративного договора представляется более сложным, чем во фри зонах. Для сегодняшнего вебинара мы выбрали зону DMCC, потому что там не действует напрямую английское право, в ней применяется континентальное право и локальные нормативные акты.

И еще мы сегодня поговорим о странах СНГ, в качестве примера мы выбрали Казахстан – там компанию можно создать на мейнленде или в выделенной фри зоне AIFC.

Еще важно учитывать право сторон корпоративного договора о выборе применяемого права и суда, который будет рассматривать споры при необходимости. Например, в ОАЭ есть возможность выбора суда, который будет рассматривать споры: государственные суды (привычные нам суды общей юрисдикции), особые суды и третейские суды.

Я передаю слово Андрею Семенову.

Андрей

- Я предлагаю поговорить о том, что такое корпоративный договор, что он в себе содержит, как он работает, прежде всего в России и в странах СНГ. С чего начинается корпоративный договор? Надо отметить, что совместное предприятие не начинается с корпоративного договора, сперва идут первые коммерческие договоренности, встречи, разговоры о совместных возможностях – и заключается самый первый документ, чаще всего это NDA. Дальше необходимо заключить меморандум о взаимопонимании – у этого документа довольно много названий. С юридической точки зрения, такой документ обладает юридической силой – сторонам предприятия он помогает видеть перспективы развития, ожидания сторон, чтобы в дальнейшем все шло легко и понятно. После предварительной стадии мы переходим к основной стадии – заключение корпоративного договора, он может заключаться как до учреждения совместного предприятия, юридического лица, так и после, когда стороны переводят на него основные активы, экспертизу, IP и IT-права.

Необходимо заметить, что корпоративный договор имеет два измерения: юридической и для бизнеса, на слайде вы можете прочитать основные моменты. С юридической точки зрения, это соглашение участников о порядке управления делами и деятельностью юридического лица и обеспечения прав и законных интересов, а также установление взаимных обязанностей каждого из участников в отношении друг друга и совместного предприятия. С точки зрения бизнеса, это документ, который регулирует их взаимоотношения в компании. Другими словами, корпоративный договор – это правила игры партнеров по бизнесу, это один из основных документов бизнеса и договоренностей партнеров, он позволяет владельцам бизнеса заранее договориться о ключевых аспектах бизнеса, помогает избежать споров и прямо влияет на стратегическое и операционное управление компанией. Внизу на слайде вы видите основные функции, разбитые отдельно: это управление компанией (например, принятие решения о выпуске дополнительных акций, о принятии дополнительного финансирования или заключения существенной сделки), регулирование владения (как распределяются акции, есть ли у акционеров дополнительные права, могут ли они выйти из общества), защита интересов (это один из основных разделов, особенно это актуально для бизнеса с непропорциональным распределением акционерного капитала), разрешение конфликтов (можно предусмотреть медиацию и альтернативное разрешение споров), финансовые условия (кто из партнеров какую сумму вносит в капитал, как, под какие условия; может ли один из партнеров выдавать кредит или займ компании, будет ли у него такое право или обязанность, можно ли будет в дальнейшем конвертировать данный займ в капитал или нет).

Антон

- Андрей, ты можешь привести какие-то примеры для понимания. Например, есть 90%, один акционер, 10% другой. Мы с этим частенько сталкиваемся: есть инвестор, который предполагает получить значительную долю в бизнесе, и есть IT-разработчик, который пришел сл своим продуктом и получил финансирование от инвестора. Но что-то пошло не по плану. Каким образом можно защитить интересы такого IT-разработчика, как миноритария в рамках этой компании, где у него всего 10% акций?

Андрей

- Спасибо за вопрос. Первое, что мы в данном случае можем предложить, это ограничить сделки, которые мажоритарий может принимать самостоятельно. То есть дать миноритарию право вето, например, на отчуждение основных IT-прав. Чтобы это было более наглядно: заходит миноритарий в компанию, он получает 10%, но при этом вносит какой-либо существенный IT-актив, например, программу, на которой в дальнейшем будет разработан основной продукт. Он понимает, что данная программа, кроме того, что является одним из основных активов, также не должна быть передана или попасть третьим лицам. Для этого мы устанавливаем ему в корпоративном договоре предусматриваемое право вето. То есть без его голосования по данному вопросу данный объект не может быть отчужден третьему лицу или иной компании, поскольку в дальнейшем данная сделка будет оспорена. Либо, если мы говорим о более серьезных вещах, когда происходит кризис, когда виден определенный конфликт, тут можно использовать опционы, которые также включаются в корпоративный договор. То есть в данном случае участники не могут договориться, у миноритария только 10% и он не может принять какое-либо решение, но при этом и мажоритарий не может, к примеру, если есть право вето. В таком случае мы можем включить в корпоративный договор опцион, с помощью которого мажоритарий будет вынужден выкупить долю миноритария по определенной оценке. Оценка – это уже довольно специфический вопрос, можно предлагать разные варианты, исходя из разных стратегий и специфики кейса. Но это два варианта, которые наиболее часто предлагаются.

На данном слайде указаны стороны корпоративного договора. Это довольно важный аспект, поскольку часто кажется, что в корпоративном договоре участвуют только непосредственно стороны и участники определенного юридического лица, но на самом деле бывают ситуации, когда в данном юридическом лице заинтересованы иные и третьи лица, которые не являются участниками, либо не являются участниками пока. То есть это кредиторы, лица, имеющие тот или иной интерес. К примеру, очень часто как в СНГ, так и в указанных юрисдикциях банки любят заключать корпоративный договор, не имея доли в компании или имея формальную миноритарную долю меньше доли процента, для того чтобы обеспечить свои интересы и обеспечить контроль за возвратом кредитных средств. Также довольно часто это используется, когда целью данного лица является конвертация его займа и кредитных средств в капитал компании. Например. Общество заключило конвертируемый займ с третьим лицом, третье лицо не может непосредственно участвовать в жизни компании, не может влиять на решение, но в случае заключения корпоративного договора у данного лица могут появиться права, которые помогут ему влиять и защищать свои интересы, то же право вето: на реорганизацию, на отчуждение каких-либо существенных активов. Также на данном слайде указано, что стороной корпоративного договора является сама компания. Однако включение компании влечет за собой одно существенное последствие: то, что компания берет на себя обязательства из данного договора, в том числе возможность рассмотрения того или иного спора из корпоративного договора в арбитраже.

Далее несколько слайдов у нас посвящены структуре корпоративного договора: существует огромное количество разнообразных структур корпоративного договора, в рассматриваемых юрисдикциях их можно разделить на два типа: в стиле СНГ и в стиле английского права. На данном слайде вы можете видеть наиболее типичное содержание корпоративного договора в СНГ. Здесь приведены отдельные пункты, но я считаю, что необходимо остановиться на том, что есть некоторые части, которые мы можем как включать в корпоративный договор, так и делать отдельные документы. Например, в данном корпоративном договоре указаны опционы сторон. Очень часто, к сожалению, хоть это и есть структура корпоративного договора в СНГ, требуется заключение отдельных опционов, чтобы они были действительными. Также прошу обратить внимание на пункты определения и толкования, они здесь довольно маленькие и занимают совершенно небольшой объем. Далее, когда мы будем сравнивать данный корпоративный договор с корпоративным договором в английском стиле, я отмечу, что определения там занимают гораздо больший объем. Также очень важно обратить внимание на приложения: хотя они и являются частью корпоративного договора, однако обычно в них включены устав, компетенции общего собрания, совета директоров и бизнес-план, который требует дополнительной имплементации на уровне юридического лица, то есть принятие устава либо принятие бизнес-плана уже на совете директоров. И в этом есть тоже определенное отличие от английского корпоративного договора, где корпоративный договор может превалировать над уставом и включать некоторые пункты, которые изменяют корпоративное управление.

На данном слайде вы можете видеть структуру корпоративного договора в английском стиле. Важно обратить внимание, что здесь добавлены условия завершения, потому что в английской практике это условия завершения сделки, это то, что одна из сторон должна сделать до передачи ей доли. И это некоторая специфика, потому что в английском корпоративном договоре гораздо чаще заключается до учреждения общества или до входа одного из партнеров общества в виде нового участника. В корпоративном договоре в английском стиле учтены налоговые вопросы, в корпоративном договоре в стиле СНГ такого практически нет. То есть налоговые вопросы, как правило, разрешаются императивно, их либо не учитывают и отдают на усмотрение кодексам, поэтому отдельно их не включают.

На данных слайдах приведено сравнение корпоративных договоров, обращаю ваше внимание, что вне зависимости от названия той или иной части структуры сущность данных пунктов может совпадать. И поэтому мы пришли к следующему выводу: в принципе, структура корпоративных договоров в России, СНГ и в Англии имеет очень много общего, и во многом они повторяют друг друга, основные различия заключаются в детализации. Вспомните, что я говорил об опционных соглашениях: к сожалению, это явный пример, когда в Казахстане нельзя исполнить опционное соглашение, не заключив отдельное соглашение под это. И его нельзя напрямую включить в корпоративный договор, в Арабских Эмиратах либо в Гонконге это сделать возможно, заключив только лишь корпоративный договор. Также разное количество правовых конструкций и легкость имплементации договора также отличается.

Дальше у нас будет небольшая кейс. Итак: в компании ABC трое соучредителей - Анна, Борис, Вера. Анна владеет 40% компании, Борис тоже 40%, а у Веры 20%. Анна поддерживает слияние с другой компанией, Борис против, Вера беспокоится, что ее мнение как миноритарного акционера не учтут. Происходит конфликт. Ниже есть некоторые решения, которые мы приводим. Но, возможно, вы могли бы предложить что-то еще.

Решение вы можете видеть на слайде: один из механизмов – в корпоративном договоре мы устанавливаем, что для крупных сделок требуется 75% голосов. Альтернативный вариант как раз для Веры, чтобы она участвовала: ей должны предоставлять информацию об условиях сделки. Также мы можем предложить вариант, чтобы у Веры в случае, если Анна и Борис будут продавать или будут проводить слияние, была возможность понудить их, либо то лицо, которое будет покупать данную компанию, купить долю Веры с определенной оценкой, которая была бы ниже, чем выкуп акции Анны или Бориса, или даже более. Также третье решение – это, конечно, медиация. Медиация влияет не только на данную конфликтную ситуацию, но и на взаимоотношения акционеров, поскольку данный конфликт, может быть решен в пользу всех участников общества. К слову, очень часто следствием подобной медиации, которая уже включена в корпоративный договор, является обновление корпоративного договора. То есть включение в него новых договоренностей, новых условий.

Антон

 - Андрей, ты говоришь про российское право, возможно ли применить эти конструкции в общем праве?

Андрей

- Да, безусловно, данные конструкции возможны для применения как в праве России, так и в праве Казахстана, так и в английском праве, то есть можно взять Гонконг и фри зоны ОАЭ. В этом видится большая универсальность этого инструмента, поскольку во всех юрисдикциях сначала стороны придумывали договоренности, коммерческие условия, которые можно включить в корпоративный договор, а уже потом юристы включали их в корпоративный договор.

Слушатели спрашивают про шотган. Этот механизм как раз можно применить и к данной ситуации, поскольку это и есть один из вариантов. Шотган – это механизм разрешения дедлока. И в данной ситуации, когда есть потенциальное слияние, которое заинтересовало не все стороны. Это и есть дедлок. А шотган-механизм помогает ее разрешить, он реализуется через конструкцию опциона, а как именно он реализуется, мы к этому вернемся уже в конце.

Учитывая разницу в корпоративных договорах по английскому стилю и стилю СНГ, мы задаемся вопросом, как мы можем сравнивать эти корпоративные договоры, где корпоративный договор лучше. Это вопрос, который довольно часто приходится слышать юристам, поскольку представители бизнеса, так и другие юристы, которые специализируются в других отраслях права, спрашивают, где лучше сделать холдинг, где лучше урегулировать наши отношения? И тут нужно сказать, что, во-первых, везде есть свои особенности, и нужно понимать, что некоторые особенности – это не про лучше-хуже, это просто особенности, которые нужно принять во внимание и учесть, когда мы структурируем совместное предприятие. Также мы должны сравнивать только то, что сравнимо. Как я сказал ранее, несмотря на похожие структуры, корпоративный договор в английском стиле и корпоративный договор в стиле СНГ все же отличаются по количеству конструкций, английский договор предлагает нам большее количество конструкций, но у корпоративного договора в стиле СНГ тоже есть некоторые свои плюсы, и поэтому мы считаем, что объективно нам надо сравнивать именно похожие юрисдикции. И далее мы эти похожие юрисдикции выделим для сравнения. И третий вопрос – что необходимо учесть в разных юрисдикциях? Об этом и пойдет речь дальше.

Наши юрисдикции для анализа корпоративного договора будут включать Гонконг, ОАЭ – мейнленд и фри зоны, на примере DMCC. Также Казахстан, мейнленд, так и AIFC. Для удобства, поскольку наши слушатели в основном находятся в Российской Федерации, и поскольку сам вебинар происходит на русском языке, AIFC также называется МФЦА, Международный финансовый центр Астане, где возможно применение английского права.

Далее мы можем пройтись по особенностям юрисдикций именно в разрезе корпоративного договора. Первая юрисдикция – это Гонконг, в Гонконге регулирование корпоративного договора практически полностью идентично к корпоративному договору в Англии. То есть очень часто можно заметить, что коллеги из Гонконга, которые непосредственно практикуют в Гонконге и составляют корпоративные договоры, не драфтят каких-либо специальных договоров для данной юрисдикции, а очень часто берут примеры, которые работали в Англии, и изменяют в них исключительно право, то есть включают гонконгское право, которое по сути своей очень похоже на английское, и изменяет место рассмотрения спора.

Поэтому на данном слайде мы решили описать не только сам корпоративный договор, который не отличается, но некоторые особенности, которые присутствуют в корпоративном праве и корпоративном управлении Гонконга, которые необходимо иметь в виду. Одна из таких особенностей – это гербовый сбор. Это сбор, который взимается при передаче акций, и в этом есть некоторая специфика, потому что обычно мы привыкли, что при передаче долей, акций у компании могут возникнуть налоговые последствия. В Гонконге особенность в том, что возникает гербовый сбор, и это 0,26% на передачу акций и т.д. И надо заметить, что в СНГ, во многих юрисдикциях существуют требования, что корпоративный договор регулирует непропорциональное распределение дивидендов или когда у сторон соглашения есть непропорциональное право по голосу, то есть, к примеру, у участника 50% акций, но он может голосовать ими как 60%, и для таких вещей обычно требуется регистрация. В Гонконге это не требуется и соблюдается абсолютная конфиденциальность. Также нет ограничений на иностранные инвестиции, довольно простые и легкие требования корпоративного управления: необязательно печать компаний, как и во многих юрисдикциях, без саксонского права, иногда в корпоративных договорах периодически прописывается то, что стороны должны содействовать для получения тех или иных лицензий или, наоборот, дают заверения при входе в общую компанию, что такие лицензии есть. Но в Гонконге, учитывая регулирование, на это особенно нужно обратить внимание, и стороны довольно часто включают это.

Далее расскажу вам про ОАЭ и фри зоны. Для данного анализа мы взяли именно фри зону DMCC, и хотя в данной фри зоне прямо не установлено использование английского права, однако и регулирование, и сама практика позволяют включать в корпоративный договор выбор английского права для компаний, которые учреждены там, и полностью адаптировать их под свои потребности, включать те условия, которые можно включать в соответствии с английским правом. То есть для данной юрисдикции можно сказать, что отличие от стандартного английского корпоративного договора невелико. Однако также есть некоторые особенности: корпоративный договор может иметь приоритет над уставом, особенно это актуально для ОАЭ. Несмотря на то, что корпоративный договор имеет приоритет, устав необходимо всегда приводить в соответствие.

И вот один из примеров. Это довольно часто бывает на практике, что на этапе заключения корпоративного договора все ок, он работает между сторонами, не требует регистрации, конфиденциален. Однако, когда мы переносим то, о чем мы договорились в отношении корпоративного управления, например, количество голосов для принятия решения, то, для чего необходимо повышенное большинство, к примеру, 75% для совершения той или иной сделки, это необходимо включать в устав. И довольно часто администрация фри зоны требует дополнительных пояснений, зачем те или иные положения были включены в устав. Потому что есть стандартные уставы, которые обычно эти фри зоны и дают, но для сложных коммерческих отношений, для структурирования бизнеса они, как правило, не подходят, и требуется индивидуальное редактирование и потом их индивидуальная регистрация. На это, я считаю, нужно обратить особенное внимание всем.

Антон

- Андрей, у  нас появился вопрос в чате, какие механизмы существуют, какие мы можем порекомендовать для того, чтобы сделать такой договор более эффективным? Если требуется изменение стандартных учредительных документов, которые предоставляются фри зоной, то их требуется выносить и согласовывать с администрацией фри зоны, потому что это носит не заявительный, а разрешительный характер. То есть фри зона должна подтвердить, что такого рода изменения приемлемы и исполнимы этой фри зоной в случае, если требуется их исполнение. Но что касается корпоративного договора, то мы правильно понимаем, Андрей, что такого рода договор может быть заключен в отношении акций компании DMCC, есть ли особенности?

Андрей

- Спасибо большое за вопрос. Давайте сначала разобьем его на две части. Вы спрашиваете про мейнленд и про фри зону DMCC. Ответ относительно DMCC: да, заключение корпоративного договора возможно, возможен выбор английского права. И особенно наша рекомендация, кроме подчинения английскому праву, также выбирать арбитражный институт, который в случае возникновения конфликтов будет разбирать споры на основе английского права. Наиболее часто это суд, который разбирает довольно большое количество споров, в том числе из других фри зон. Это распространенная практика. И если вы заключите корпоративный договор по английскому праву и выберете такой арбитраж, то данный корпоративный договор будет действителен, и его можно будет исполнять, и решения по нему также.

Что касается корпоративного договора в мейнленд, я отвечу после следующего слайда, потому что мы рассматриваем корпоративный договор в мейнленд. И тут довольно специфический момент в возможности заключения корпоративного договора по праву ОАЭ. И даже есть кейсы, когда стороны выбирают право Арабских Эмиратов для корпоративного договора, но, во-первых, нужно учесть, что все-таки на сегодняшний день юрисдикция ОАЭ – это смесь французского и исламского права. То есть некоторые вещи, например, проценты при финансировании, неустойка, могут вызывать вопросы. Положение о процентах в корпоративном договоре может быть вообще признанно недействительным, и это только один из примеров. Исламское право существенно отличается как от континентального, так и от англо-саксонского права. И поэтому часть и коммерческих договоренностей, и механизмов, которые часто используются, могут либо не работать, если не были в достаточной степени протестированы, либо они могли быть вообще не протестированы. И в этом проблема мейнленд, что есть риск правовой неопределенности в отношении корпоративных договоров. И на наш взгляд, как юристов, данное соглашение будет действительным, если убрать все, что будет недействительным в соответствии с исламских правом. Если говорить о выборе применимого права Англии и подчинение его арбитражным соглашениям, такой подход тоже возможен, хотя он и рискованный. И проблема заключается в том, что сначала нам необходимо будет получить арбитражное решение, в дальнейшем нам необходимо будет его приводить в исполнение уже на мейнленд в ОАЭ. Это первый момент. Второй момент, что действия императивных норм в ОАЭ также будет распространяться на такое соглашение. То есть мы можем попасть в ситуацию, когда мы выбрали английское право, мы выбрали арбитраж, который разрешает споры на основе английского права, далее мы просудили данный корпоративный договор, получили решение в нашу пользу. И после того, как мы приходим в местный суд ОАЭ, чтобы данное решение привести в исполнение, могут возникнуть проблемы на уровне, что это решение противоречит личному порядку или противоречит императивной норме, которая может исходить из принципов исламского права. Поэтому в этом отношении нужно быть особенно аккуратным: если есть возможность использовать ту или иную фри зону, то лучше останавливаться на ней, поскольку это не только вопрос устойчивости ваших соглашений, но и вопрос имиджа, вопрос легкости привлечения капитала, вопрос того, насколько внешние партнеры или кредиторы будут понимать, что с вами легко работать. И как бы это ни странно звучало, легко судиться, поскольку иногда, когда стороны рассчитывают риски и понимают, что они не смогут никогда привести это в исполнение или что будут существенные проблемы, то они могут принять решение просто не входить в данные экономические отношения, не заключать договор, не участвовать в проекте.

Антон

- Еще может быть некая привязка к императивным нормам ОАЭ. Так что это, конечно, область непростая, заключение корпоративного договора с компанией мейнленд. Это еще связано с тем, что представителями по такого рода спорам не всегда выступают стороны непосредственно, есть регулятор, который участвует в качестве представителя в суде. И по некоторой категории споров, сторона должна сначала обратиться к регулятору, и только после того, как этот вопрос будет решен на уровне отношений с регулятором, в суде можно пытаться оспорить те или иные вопросы. То есть мейнленд не является оптимальной компанией, даже при заключении корпоративного договора. С другой стороны, проблема заключается в том, что некоторые виды деятельности возможно осуществлять только через мейнленд компанию. Поэтому оптимально, наверное, сделать над этой компанией какую-то холдинговую компанию, где акционеры на этом уровне смогут регулировать свои отношения, тогда мейнленд компания будет дочерней компанией по отношению к этой холдинговой, и вывести этот корпоративный договор на уровень холдинговой компании.

Андрей

- Итак, последняя страна, в которой включены две юрисдикции, это Казахстан. Сначала хотелось бы рассказать про МФЦА. Это относительно новый институт в Казахстане, который находится в Астане. Его особенность не только в том, что там возможно применять английское право напрямую и заключить корпоративный договор по английскому праву, но и в том, что создана довольно большая инфраструктура, в том числе и суд МФЦА, и финансовая система МФЦА, и валютное регулирование, которое позволяет обеспечить довольно высокий уровень комфортности для создания совместных предприятий, для создания бизнеса, и в отношении корпоративного договора включить практически любые коммерческие договоренности, которые бы стороны хотели. В плане валютного регулирования довольно большой плюс: в то время как по всему Казахстану необходимо платить и устанавливать обязательства в тенге, в МФЦА вы можете платить и оплачивать, и устанавливать обязательства в долларах. И если говорить по специфике не только корпоративного договора, но и ценно-бумажного регулирования, выпуска акций, выпуска облигаций, это также делается по английскому праву, плюс в инфраструктуре МФЦА также включена биржа Астаны, которая также помогает в этих вопросах. Но если говорить с точки зрения корпоративного договора и практики его использования и применения в МФЦА, то практически нет отличий от английского корпоративного договора. Однако поскольку данный финансовый центр возник относительно недавно, то еще есть некоторые части практики, которые не были в достаточной степени протестированы, и возникает такая двойственная ситуация: с одной стороны, МФЦА опирается на кейсы и нормы английского общего права, и, к примеру, в арбитражном центре МФЦА заседает судьи, которые до этого были судьями в Англии или в английских арбитражных институтах. Но поскольку существует специфика, что это новый институт, то возможны некоторые проблемы с точки зрения того, что те или иные механизмы еще неизвестны, и это необходимо учитывать.

Далее мы говорим о мейнленд Казахстан - это обычное право Казахстана, то есть право вне МФЦА, это Гражданский Кодекс республики Казахстан и специальные законы об акционерных обществах. И здесь есть существенная проблема в отношении корпоративного договора: во-первых, проблема в том, что корпоративный договор появился в законодательстве Казахстана довольно недавно, во-вторых, был негативный опыт в судебной практике, что корпоративные договоры признавали недействительными. Сейчас практика меняется, но тем не менее, мы не можем не обращать на это внимание.

Все это говорит о том, что заключение корпоративного договора в Казахстане несет в себе риски правовой неопределенности. И поэтому возникает не только риск, что какие-то коммерческие договоренности не будут исполнены в суде, но и в принципе, риск, что суд может негативно отнестись к принципам корпоративного договора. Эта практика сейчас меняется, но очень медленно. К примеру, одной из основных организационно-правовых форм Казахстана является ТОО - это товарищество с ограниченной ответственностью. Это полный аналог российского общества с ограниченной ответственностью, относительно ТОО в принципе невозможно заключение корпоративного договора, в котором будет применяться иностранное право, то есть на уровне императивных норм это запрещено. Поэтому когда встает вопрос заключения корпоративного договора по иностранному праву в Казахстане, мы не рекомендуем это делать. Теоретически это возможно с акционерными обществами, но это происходит довольно редко.

В заключение хочу сказать, что если есть потребность конструирования совместного предприятия со сложными коммерческими условиями, то мы рекомендуем воспользоваться МФЦА, тогда при этом будет правая определенность, вы будете понимать, что ваш корпоративный договор будет исполнен, и также вы будете находиться в хабе, который будет давать дополнительные налоговые, валютные и просто инфраструктурные преимущества.

На этом обзор о юрисдикции, который мы выбрали для сегодняшнего вебинара, заканчивается. Я думаю, что один из основных тезисов, которыми мы хотели бы поделиться, это то, что корпоративный договор является существенным юридическим стержнем совместного предприятия, и его заключение часто просто необходимо. Во-вторых, это то, что корпоративный договор как в СНГ, так и в Гонконге, в ОАЭ, в Казахстане, призван предотвращать возможные конфликты, даже если их нет на уровне структурирования, но лучше предотвратить, чем решать в судебном порядке. Выбор юрисдикции зависит от потребностей бизнеса, и, безусловно, каждый случай уникален, но если есть возможность выбрать английскую модель корпоративного договора и юрисдикцию, где она может быть структурирована, то лучше это сделать и заключить корпоративный договор по английскому праву.

Антон

- Андрей, спасибо. У нас есть комментарий от Льва в нашем чате, он пишет о том, что у нас Shareholds Agreement, по нашему утверждению, якобы имеет приоритет над Memorandum of Association, над уставом, который зарегистрирован во фри зоне, насколько я понимаю. И Льв полагает, что наше утверждение о том, что SHA имеет приоритет над MMA, это несколько преувеличено. Тут можно только согласиться. Надо сказать, что вообще Shareholds Agreement не предусмотрен напрямую нормами права в Арабских Эмиратах. То есть ни в Гражданском кодексе, ни в законе о компаниях 1921 года, ни в нормативных актах фри зон напрямую не говорится про SHA. Поэтому этот так называемый непоименованный договор, согласно терминологии российского права, подчинен регулированию общего договорного права. Мы говорили о том, что те изменения, которые касаются тех аспектов, которые отражены в уставе, требуют изменений в уставе. Если я не прав, Андрей, поправь меня, подкорректируй.

Андрей

- Наверное, возникло недопонимание на том уровне, что действительно в части корпоративного управления и в части норм устава, который регулирует общее собрание директоров, reserved matters, по которым нужно определенным образом голосовать, устав имеет приоритет. Что касательно DMCC, к сожалению, точную регуляцию я не могу сказать, но я выясню для вас, в каких случаях именно устав имеет приоритет. Но в целом вы правы, что в части корпоративного управления, устав имеет приоритет, и одна из наших задач, которую мы ставим при структурировании, это гармонизация устава и корпоративного договора для того, чтобы они не противоречили друг другу.

Ранее еще задавались вопросы в отношении опциона. Я просто хотел бы вернуться, рассказать чуть-чуть про механизм шотган, как это работает и как это возможно структурировать с помощью опциона. Шотган – это такой механизм, коммерческие условия которого следующие: в случае возникновения конфликта один из акционеров, чаще всего это мажоритарный акционер, предлагает миноритарному акционеру выкупить его долю по определенной цене. И второй акционер может либо согласиться, либо по такой же цене выкупить долю первого акционера. И такой механизм мотивирует первого акционера не предлагать покупку доли по заниженной цене, поскольку в случае, если она будет занижена или несправедлива, второй акционер сможет выкупить его назад. Если мы берем корпоративный договор в английской модели, мы можем это включить напрямую в сам корпоративный договор, и это будет как опцион внутри корпоративного договора. В случае, если мы говорим про СНГ, обычно составляется отдельное соглашение об опционе, где прописывается механизм шотган.

Еще был вопрос о том, какие механизмы доступны в данных юрисдикциях, которые не применимы в России. Например, возможно ли включать запрет на бойкотирование собраний, возникновения право решающего голоса или другие. Нужно сказать, что запрет на бойкотирование собраний возможен, вопрос, как мы это структурируем. Обычно, когда один из акционеров не является на собрание, которое объявляется несколько раз, то есть не участвует в управлении бизнесом, у второго акционера может появиться право, если это указано в корпоративном договоре, выкупить долю акционера, который недобросовестно себя ведет, по заниженной стоимости. Теоретически, подобные соглашения мы можем включить в условия опциона, вопрос будет в доказательстве того, что собрания действительно были бойкотированы, но и в России возможны подобные соглашения. Про возникновение права решающего голоса: это есть в английском праве, и в корпоративных договорах мы можем устанавливать возникновение права решающего голоса как на уровне акционеров, так и на уровне Совета директоров, и при этом данная конструкция возможна как механизм разрешения споров, например, когда возникает дедлок, это возможно и на уровне Совета директоров, и на уровне акционеров, что его голос является решающим, но на наш взгляд, конечно, это требует дополнительного исследования, но это возможно и в России. Если говорить о других механизмах, которые доступны в других юрисдикциях и которые отличаются, я бы обратил внимание drag-along и tag-along. Второе – это когда мажоритарий заставляет миноритария продать акции вместе с ним, и наоборот. В РФ существует проблема, поскольку напрямую данное положение нельзя включать в корпоративный договор, обычно оно структурируется через опцион с возможностью перевести права требования по этому опциону третьему лицу (довольно сложная конструкция получается), в английском праве все намного проще – есть возможность присоединиться к продаже или присоединить к продаже, это просто прописывается в корпоративном договоре. Также есть специфический механизм, который относится больше к венчурному бизнесу, это ликвидационная привилегия. В России сложно с этой конструкцией, поскольку у нас ликвидация любого лица достаточно императивно урегулирована, особенно когда есть внешние кредиторы и обязательства для погашения, в английском праве это возможно: с помощью договора мы определяем, кто из акционеров сколько получит в результате ликвидации.

Антон

- Андрей, спасибо большое. Не всегда юристы могут предусмотреть все моменты, нужен комплексный подход. Я бы хотел отметить, что в компании Amond & Smith есть функция корпоративных секретарей, и исполнение корпоративных договоров возможно в полной мере на практике, а не только в теории или в бизнес-плане. Также мы занимаемся сопровождением бухгалтерской отчетности, финансов и учета, также у нас есть аудит – все это в комплексе дает возможность оперативно и профессионально решать весь комплекс задач наших клиентов, которые планируют выход на иностранный рынок.

Спасибо за участие в нашем вебинаре! До новых встреч!

Спикеры

Антон Сыров

Партнер, адвокат, патентный поверенный РФ, руководитель практики. Специализация: интеллектуальная собственность, медиа и информационные технологии. Входит в число лучших юристов по версии рейтинга «Право-300» по направлению «Частный капитал»

Андрей Семенов

Юрист, специализирующийся на международных сделках, слияниях и поглощениях, а также частных инвестициях в секторах технологий, медиа и телекоммуникаций (TMT) и финансов.